La teoría de los estatutos y la aplicación espacial de las normas internacionales

 

“Hay que desconcertar las condiciones para la creatividad; concentrarse; aceptar el conflicto y la tensión; nacer todos los días; para tener un sentido de sí mismo”. 

                                                                  Erich Fromm.

Prof. Dr. Carmelo Borrego

 

Exordio

La teoría de los estatutos es una vieja doctrina que buscaba enfrentar aquellos conflictos de leyes que podían suscitarse con respecto al espacio de aplicación de las normas y aunque esta teoría fue clave para la clasificación de las normas jurídicas como los estatutos personales y reales e incluso situaciones híbridas, también dio paso a la formación del Derecho Internacional Privado, pero que también guarda relación con el Derecho Internacional Público. Se dice que esta teoría nace entre el siglo XII al XVII y se atribuye a los también denominados glosadores y posglosadores que, por lo general, estaban representados en autores italianos, en especial Sassoferrato y Ubaldi. De ese devenir histórico se observa un crecimiento constante de esta teoría y que, a pesar de las relaciones actuales que pasan por lo virtual, digital y de nuevos modelos de conocimiento e inteligencias sirve para comprender los aspectos más resaltantes de esa teoría que, al parecer, no pierde vigencia, aunque las tendencias parecieran estar en los cercos concéntricos.

Elementos de la teoría de los estatutos o leyes al paso de las relaciones dinámicas 

La teoría dio paso a resolver, como se dijo, esos conflictos, para lo cual se establece una suerte de clasificación de las normas, por ejemplo, el estatuto personal se enfocaba en las personas según el origen, al que le perseguía a modo de una sombrilla la ley local, pero también se daba la situación de la extraterritorialidad, lo que dio lugar a entender al principio de personalidad (pasiva o activa). Por otro lado, ese estatuto también se enfocó en los bienes que comprendía especialmente al derecho sobre los inmuebles y con ello, no podía ser de otro modo que aplicar el principio de territorialidad. También el enfoque abarcaba situaciones complejas o mixtas en la que habría que comprender aquellas normas que afectaban a bienes o cosas y personas, nada mejor representado en la teoría de los contratos.

Sin embargo, en este largo devenir histórico lo importante o lo que quizás adquiere más importancia para este artículo es la cuestión espacial de validez, ya en otro trabajo de este mismo blog lo hemos abordado. Pero, esta vez la cuestión puntual obliga a reducir la determinación de la autoridad territorial o extraterritorial de los distintos preceptos legales. Para ello, se retoma la idea expuesta en el párrafo previo y empezaremos por destacar que se manifestaron tres tipos de principios lógicamente posibles, bajo la concepción de la expresada Teoría a saber: a) el principio de la territorialidad absoluta; b) el principio de la extraterritorialidad absoluta; c) el principio de la extraterritorialidad y territorialidad combinadas en una suerte de sistema mixto.

El acaecer de la doctrina y los principios aplicables

Bajo el principio de la territorialidad se dan la mayoría de las relaciones, la sola palabra invita a pensar que las leyes de un Estado se aplican en forma exclusiva dentro del territorio de éste, ello abraza a todas las personas y los bienes o cosas e incluso relaciones jurídicas, bien se trate de nacionales o extranjeros (personas naturales o jurídicas), ya esta fórmula pareciera cerrar de manera exclusiva el campo a otras opciones, pero en teoría funciona de esa manera (no necesariamente) y visto así el asunto, pareciera que algún posible conflicto queda zanjado y en realidad poco o nada puede hablarse de conflictos de leyes , creando como dice Rodemburgh un estado de incertidumbre acerca de la existencia, vigencia y pertinacia de los derechos.  

Desde la perspectiva cerrada se observó la necesidad de entrar en una dimensión distinta con mayor flexibilidad, para lo cual, Fiore reconoce que las comitas Gentium serviría de alivio a las tensiones atrancadas y nada mejor que la denominada doctrina de la cortesía internacional para reconocer actos legislativos, ejecutivos y judiciales de otros Estados y de este modo, observar la conveniencia mutua internacional sin necesidad de ser estrictos bajo el campo de las obligaciones absolutas. De este modo, se equilibra, como dice Huber, el principio de la independencia soberana absoluta con respecto a la facilitación de la cooperación internacional. A partir de acá se quiebra la regla estricta o cerco nacional.

Entonces, si bien Bártolo plantea, además, el problema de la vigencia espacial para resolver los conflictos de vigencia territorial, la teoría que, en primer término cobra más peso, es la teoría francesa de la cortesía internacional. Los autores Rodenburgh y Burgundio plantean que el concepto de soberanía es un ente estatal absoluto, donde la aplicación de normas extranjeras era una excepción, no una obligación jurídica, esto es una cortesía recíproca que depende también del cumplimiento de los otros parem.  Decía Niboyet: Los jueces no están obligados jurídicamente a observar leyes extranjeras, pues ello es contrario a la independencia de los Estados, siempre que sea conveniente, se aplicarán las leyes extranjeras y sólo sí, por cortesía internacional se emplearán esas leyes foráneas para obtener reciprocidad, en la medida que se considere se necesita de los demás.

Las ideas expresadas a partir de Bártolo hace que se plantee el tema de la vigencia espacial de las normas legales, abrirse a los espacios circundantes más allá del suelo local,  el estatuto no era más que una ley y en especial adquiere la virtud de atender cuándo o no aplicar una ley en otros espacios territoriales, entonces, desde esos planteamientos se ofrecen las bases para resolver conflictos de leyes en un contexto de creciente de relaciones multicéntricas personales y de comercio transfronterizo, hoy cada vez más circunscrito a la relatividad y espacios más universales, conectados por entes digitales basados en la tecnología de la información (network). 

Más allá de lo planteado, y de cara a doctrinas más contemporáneas, Pillet enfatiza la discusión para contrarrestar el concepto de aplicación de las normas por mera cortesía internacional, éste consideraba que los conflictos de leyes eran, en esencia, conflictos de soberanía entre Estados. Argumentaba que la aplicación de leyes extranjeras no debía basarse en la mera cortesía internacional, sino en un análisis de los intereses estatales involucrados y el fin social que perseguía cada norma (se trata de un planteamiento más trascendente y abierto).

Por tal razón, el respeto a la soberanía de los Estados no puede ser considerado una concesión graciosa o un acto de pura amabilidad con los demás, son normas obligatorias que los Estados deben atender. Pillet sostenía que los derechos válidamente adquiridos bajo una ley extranjera debían ser reconocidos si cumplían con dos condiciones expresas, una relacionada con el respeto del orden público, la ley extranjera no puede afectar el orden público (principios fundamentales) del Estado receptor, por otro lado, la norma extranjera, si tiene un propósito legítimo y coherente con el sistema jurídico imperante, ha de ser aplicado por el Estado donde se invoca la norma extranjera.

La extraterritorialidad y el reenvío

Desde esa mirada se da curso a la tesis de la extraterritorialidad de las normas, es decir, qué tanto de generalidad y permanencia tienen las leyes que las contienen. Las leyes deben existir y ser constantes, no han de ser temporarias o con interrupciones para que puedan tener relevancia de reconocimiento. Así, a través de un sistema normativo coherente como es el relativo a los menores, siempre han de acompañar desde el inicio de la vida (la concepción cuando se trate de su bien) hacia la adultes. Por otro lado, son normas generales puesto que son compatibles a todo el universo de personas y sus relaciones jurídicas, así expresado por Niboyet con respecto a la ley en Inglaterra. 

El problema subyace en que al mismo tiempo no se puede ser permanente con respecto a la generalidad cuando se está ante un conflicto de leyes bajo el criterio espacial. Pues esta última se refiere más al aspecto territorial, mientras que la permanencia normativa abarca lo territorial y lo extraterritorial. Quizás un ejemplo sirva a los fines de entender esta dicotomia. En el caso específico del menor o los menores de edad, su permanencia dice de su conservación trascendente, si esto no se cumple el fin social de ese instrumento no se cumpliría, poco importa que se trate de la ley de España u otro país, lo cierto es que sus normas se vinculan en los propósitos, bien sobre reglas de incapacidades que normalmente conservan un patrón común. Sin embargo, es útil realizar las debidas relaciones de preponderancia.

En otro orden, distinto es el caso de los asuntos penales o fiscales, tales normas pertenecen al mundo de la generalidad y, por lo tanto, abrazan a todos; cuando el legislador promulga tales instrumentos, lo hace sin atender a nacionalidades de los individuos, por lo que es relevante la objetividad del problema según lo refiere Niboyet (en tal sentido,  en materia fiscal se ha dado por reconocer no la nacionalidad sino la residencia fiscal, para lo cual el criterio de la estadía de la persona en un espacio territorial da la pauta para generar obligaciones tributarias). En el caso, de la ley penal se trasciende su validez a partir de las entreayudas internacionales, dentro de las cuales está la extradición. Sin embargo, En materia penal que generalmente está circunscrito a la territorialidad (generalidad), también se revelan situaciones particulares de aplicación extraterritorial un tanto a modo de permanencia normativa. Por ejemplo, puede que la ley penal persiga a las personas nacionales de un Estado, cuando el delito realizado se consuma en ese territorio; en tal sentido, se atiende a un principio de nacionalidad sea esta de forma activa o pasiva, bien si el perseguido penalmente comete el delito (nacionalidad activa) o si se trata de una víctima del delito (nacionalidad pasiva).  También puede ocurrir que el delito ocurrido en territorio de otro Estado trascienda o tenga efectos en el otro Estado, el criterio vicarial prima en consecuencia (donde se realiza la acción o se dé el resultado), o cuando el extranjero realice actos en perjuicio de un Estado o en contra de sus  nacionales (nacionalidad pasiva) con lo cual, se atenderá a la ley del lugar donde el sujeto de encuentre o sea aprehendido o bien en el lugar de residencia del Estado perseguidor o donde se gestione la acción penal.  De igual forma trasciende la ley penal territorial en caso de diplomáticos del Estado acreditante si al cometer un delito en el Estado acreditado, no se le puede juzgar debido a la inmunidad diplomática, para lo cual, el Estado si por cortesía internacional lo decide, puede renunciar a esa inmunidad del diplomático perseguido penalmente (ius revocandi domus). 

Si se observa bien el fenómeno, habrá que distinguir entre interés particular o interés colectivo. Si un determinado precepto legal focaliza en la cuestión particular o singular (relaciones privadas) será una norma que puede ser relativa a la permanencia, si la cuestión trasciende al colectivo y tiende a la protección de bienes de este carácter o difusos se advierte a la generalidad y posible trascendencia por mecanismos de cooperación internacional. 

En todo caso, en materia de conflictos de leyes se ha de considerar la tesis del reenvío que se refiere a la aplicación de normas extraterritoriales o las normas locales y en tales casos, surgen los conflictos de procedencia, es decir, la ley de un Estado ordena la aplicación de ley de otro Estado y viceversa, o puede ocurrir que se haga un reenvío a un tercer Estado. Este asunto se complejiza cuando se trata de situaciones múltiples, no así en cuanto a un reenvío simple o reenvío parcial cuando sólo se afecta ciertas situaciones o parcialidades del caso, por ejemplo, la validez del matrimonio (aunque este tema en muchos Estados se considera materia de orden público).   

El sentido principal del reenvío es evitar las contradicciones y resguardar el sistema jurídico, evitando ciclos interminables y contradictorios. En particular, cada Estado regula de manera especial cada contexto de reenvío y en particular, la Convención sobre aplicación del Derecho Internacional Privado establece las reglas necesarias para que opere la solución de los conflictos de leyes que puedan suscitarse. Esa determinación convencional es asumida por cada Estado de manera particular para crear analogía y conciliar en un sistema jurídico coherente capaz de resolver y no entorpecer las contrariedades.

las Jerarquías y criterios para resolver conflictos de leyes

Sin embargo, en la idea de Bártolo que en principio niega la territorialidad absoluta, ha de considerarse un marco de jerarquías a los efectos del reenvío. Existen normas que deben trascender en función de la seguridad jurídica. En particular, como se dijo, las cuestiones personales priman sobre los de carácter real, los conflictos transfronterizos están en el primero y no en el segundo que rige la generalidad. Los jueces están en la capacidad de aceptar y evaluar el derecho extranjero para resolver el conflicto. Las reglas sobre sucesiones normalmente van por la ley de localidad, mientras que las cuestiones comerciales debían seguir el curso de la ley del lugar de la celebración que en la generalidad de los casos es la ley del acreedor. Estas fórmulas de resolver conflictos van siendo entendidas y aplicadas con criterios similares, por ejemplo, lex patriae (nacionalidad) o la lex loci contractus para afianzar la localidad de la suscripción del contrato (en el caso de contratos virtuales o a distancia ha de considerarse la voluntad de las partes- Convenio de Roma I de la Unión Europea- bien contratos de consumo o comerciales, o también se manifiesta por la ley de residencia o establecimiento de las partes. De esta manera se equilibra la aplicación espacial de normas extranjeras, sopesando soberanía territorial y necesidades del comercio internacional.  En el caso de reenvío se tiende a evitarlo (se protege a los consumidores) y prevalece la descripción de la ley aplicable sin remitir.

Hoy se habla, como dice Domoulin sobre: la naturaleza de la relación jurídica y el interés del Estado. Además, la legislación europea va en esa dirección por ejemplo como se dijo en el Reglamento de la UE Roma I, aplicable a las obligaciones contractuales, o en el propio Código Civil español en los artículos 9 al 12 con respecto al conflicto de leyes que de igual forma son parecidas a la del Código Civil venezolano. así ejemplos específicos: 

Al estado y la capacidad de las personas

Art. 9 del CC español: Las Leyes relativas a los derechos y deberes de familia, o al estado, condición y capacidad de las personas, obligan a los españoles, aunque residan en país extranjero.

Art. 9 del Código civil venezolano: Las leyes concernientes al estado y capacidad de las personas obligan a los venezolanos, aunque residan o tengan su domicilio en país extranjero.  

Es evidente que se habilita al juez extranjero para entender y aplicar la ley de la nacionalidad.

Con respecto a los bienes muebles e inmuebles se harán o no aplicar la ley del lugar o del propietario de la cosa:

Art. 10 CC español: Los bienes muebles están sujetos a la Ley de la nación del propietario; los bienes inmuebles, a las Leyes del país en que están sitos.

Sin embargo, las sucesiones legítimas y las testamentarias, así respecto al orden de suceder como a la cuantía de los derechos sucesorios y a la validez intrínseca de sus disposiciones, se regularán por la Ley nacional de la persona de cuya sucesión se trate, cualesquiera que sean la naturaleza de los bienes y el país en que se encuentren.

Art 10 del código civil venezolano: Los bienes muebles o inmuebles, situados en Venezuela, se regirán por las leyes venezolanas, aunque sobre ellos tengan o pretendan derechos personas extranjeras.

Los bienes muebles siguen la relación del dueño (ley del propietario) y los bienes inmuebles rigen la ley del lugar.

En cuanto a las relaciones contractuales, testamentos y otros 

Art. 11.

Las formas y solemnidades de los contratos, testamentos y demás instrumentos públicos se rigen por las Leyes del país en que se otorguen.

Cuando los actos referidos sean autorizados por funcionarios diplomáticos o consulares de España en el extranjero, se observarán en su otorgamiento las solemnidades establecidas por las Leyes españolas, en tal caso se aplica la ley territorial.

No obstante, lo dispuesto en este artículo y en el anterior, las Leyes prohibitivas concernientes a las personas, sus actos o sus bienes, y las que tienen por objeto el orden público y las buenas costumbres, no quedarán sin efecto por las Leyes o sentencias dictadas, ni por disposiciones o convenciones acordadas en país extranjero.

Art.11 Código civil venezolano: La forma y solemnidades de los actos jurídicos que se otorguen en el extranjero, aun las esenciales a su existencia, para que éstos surtan efectos en Venezuela, se rigen por las leyes del lugar donde se hacen. Si la Ley venezolana exige instrumento público o privado para su prueba, tal requisito deberá cumplirse. Cuando el acto se otorga ante el funcionario competente de la República, deberá someterse a las leyes venezolanas.

Las relaciones jurídicas siguen vinculadas al país de otorgamiento.

De las distintas prescripciones legales anteriores se puede deducir claramente la diferencia entre el estatuto personal con respecto al estatuto real e incluso el que concierne a las relaciones jurídicas. Es evidente cómo trascienden extraterritorialmente unas y otras no, lo cual va con lo señalado desde la doctrina a partir de la teoría del estatuto (o teoría de las leyes en el espacio). Así, esas relaciones dan lugar a resolver, en principio, los conflictos espaciales y, además, autorizan al juez local conocer y aplicar la ley extranjera en su caso. En España, por ejemplo, la cuestión de posibles conflictos está señalado en el artículo 14 del Código Civil al instruir: Conforme a lo dispuesto en el artículo 12, lo establecido en los artículos 9.º, 10 y 11, respecto a las personas, los actos y los bienes de los españoles en el extranjero, y de los extranjeros en España, es aplicable a las personas, actos y bienes de los españoles en territorios o provincias de diferente legislación civil. En Venezuela, existe una inclinación no absoluta hacia la legislación local para la generalidad (bienes y relaciones jurídicas) y permanencia (nacionalidad) para las cuestiones de capacidad y estado de las personas.  En todos los casos de bienes muebles e inmuebles rige ley nacional y en cuanto a los actos públicos se exige la prueba del instrumento, con lo cual, es aplicable ley extranjera, empero, si el acto fue otorgado en Venezuela deberá someterse a la legislación nacional.

Orden público evolucionado

Un punto aparte es lo concerniente al orden público o las denominadas buenas costumbres. Ambas ideas completamente etéreas, con poco enclave en la realidad y que en nada ofrecen elementos directos para resolver dificultades, lo cierto es que en Venezuela expresamente el artículo 6 del CC dice: No pueden renunciarse ni relajarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia están interesados el orden público o las buenas costumbres. Cabe advertir que existen muchas derivaciones del concepto de orden público, para lo cual, un mejor enclave lo ofrece el propio texto legal cuando define a ciertas materias como de orden público, por ejemplo, el CC con respecto a los contratos matrimoniales nulos o en materia de contratos sobre la prohibición de contratar cuestiones ilícitas o falsas, pues esto carece de efectos jurídicos.

 

Derecho Internacional Privado y su aplicación normativa

 

Otro quid especial es lo concerniente a la usanza o no de leyes nacionales con respecto a la aplicación del Derecho Internacional Privado, el propio Código Procesal Civil venezolano, ordena que la aplicación del Derecho (sustantivo) se atenderá en el marco de preferencias al tratado internacional, que sobre la materia hubiere regulado algún aspecto, luego, en defecto del tratado se atenderá a la legislación nacional o leyes de la República y en último lugar, los principios generales del Derecho. Siendo de este modo, habría que revisar en primer lugar, la regulación internacional que sobre DIP es aplicable. Esa legislación de marco internacional pauta las reglas que sobre nacionalidad, personalidad, bienes y relaciones contractuales que rigen en su generalidad para todos los estados signatarios, en todo caso, resume la OEA: “La convención establece la primacía del derecho internacional sobre el derecho internacional privado de fuente interna. Se basa en la aplicación de oficio del derecho extranjero, salvo cuando la ley de un Estado Parte tenga instituciones esenciales no contempladas en otro Estado Parte. La interpretación debe ceñirse al ordenamiento jurídico de la ley aplicable, no a las normas del juez. En caso de fraude a la ley, los Estados Parte pueden negarse a aplicar el derecho de otro Estado Parte. Los recursos procesales se determinan según la ley del foro (lex fori) y se reconoce recíprocamente las situaciones jurídicas. Finalmente, se busca la solución más justa cuando una relación jurídica está regulada por diferentes leyes” (compensaciones). De este modo, la Convención Interamericana señala: Los jueces y autoridades de los Estados Parte estarán obligados a aplicar el derecho extranjero tal como lo harían los jueces del Estado cuyo derecho resulte aplicable, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia y contenido de la ley extranjera invocada.

Sin embargo, a tal efecto, el artículo 5 de la ley de Derecho Internacional Privado venezolana señala bajo excepciones: Las situaciones jurídicas creadas de conformidad con un Derecho extranjero que se atribuya competencia de acuerdo con criterios internacionalmente admisibles producirán efectos en la República, a no ser que contradigan los objetivos de las normas venezolanas de conflicto, que el Derecho venezolano reclame competencia exclusiva en la materia respectiva, o que sean manifiestamente incompatibles con los principios esenciales del orden público venezolano.  Por lo tanto, las reglas del derecho extranjero, conforme al artículo 8 de esa Ley, serán adaptables en Venezuela siempre que su aplicación no produzca resultados manifiestamente incompatibles con los principios esenciales del orden público venezolano y en general, se aplicarán cuando exista el procedimiento compatible; de manera contraria, no se considerará procedente el Derecho extranjero, a menos que existan procedimientos análogos pertinentes. En este último caso, le toca al juez y a las partes confrontar la situación para encontrar una solución viable y justa.

Por lo general, estas reglas ya colocan un marco de referencia espacial de las leyes extranjeras en Venezuela o de la ley venezolana en el extranjero, con lo cual, debe atenderse a los criterios normativos expuestos que son, en casos complejos, de mucha dificultad de adaptación para resolver conflictos de esa naturaleza. Por lo pronto, lo que resulta evidente es que el legislador prefiere excluir de una vez, todas aquellas normas extranjeras que puedan afectar a los denominados principios de orden público interno que, preferentemente, bajo una interpretación progresiva, van relacionados con los bienes (derechos y garantías constitucionales) esenciales que no son prorrogables o negociables por convenio privado y su aplicación supondrían una confrontación con el sistema jurídico interno, en ese caso, la labor de interpretación es un desiderátum.

Inmunidad de organizaciones internacionales y entes privados

 En cuanto se refiere a la excepción de inmunidad de las organizaciones internacionales o entes privados. Los entes privados sean nacionales o extranjeros están sometidos a las mismas reglas legales venezolanas conforme a lo señalado en párrafos previos (régimen de personas jurídicas), a menos que por vía de acuerdos especiales se prefiera excluir la jurisdicción nacional y se implementen las normas que han de aplicarse de manera preferente, como sería el caso de muchos acuerdos de inversión extranjera y empresas de capital foráneo que, para cubrirse, esos entes privados prefieren negociar para cuando se revele una situación de conflicto, así, las reglas del arbitraje nacional o internacional pasan a ser relevantes, para preservar los derechos de inversión (de bienes o servicios especiales) (pueden citarse muchos asuntos y demandas internacionales. En tal sentido, tales acciones judiciales internacionales comúnmente son tramitados ante CIADI o ante la Corte Permanente de Arbitraje Internacional, instituciones que tienen un mejor acomodamiento y perfil internacional).  Empero, estarán sometidas a las reglas nacionales con la exclusión de bienes muebles que pueden seguir la ley del propietario y los inmuebles en cuanto puedan disponer bajo las reglas también nacionales (artículo 10 del CC venezolano).

Distinto es el caso de las organizaciones internacionales, para lo cual, ha de entenderse que priman, en la mayoría de los casos, la inmunidad de jurisdicción lo que exime del cumplimiento de ciertas leyes o normas nacionales, al menos la tributarias, que siendo generales no abrazan a estas organizaciones, no así las reglas contractuales, salvo el caso de los bienes muebles y los inmuebles en cuanto funcionen para el fin o propósito acordado bajo la figura del acuerdo sede, o sobre relaciones diplomáticas o consulares (convenios marcos internacionales). Además, estas organizaciones funcionan con sus propias reglas estatutarias, en donde se compendia con derecho sustantivo aplicable (por ejemplo, la ONU y sus agencias relacionadas en distintos países).  A su vez, puede que también las reglas penales no abracen a sus representantes diplomáticos (calificados con ese trato especial), aun cuando no existe impunidad absoluta, pues han de ser juzgados los diplomáticos en el Estado acreditante, a menos que se renuncie a la inmunidad y se facilite el enjuiciamiento en sede local (ius revocandi domus).  Por lo general, la inmunidad no abraza las cuestiones civiles y administrativas. 

De esta manera, la inmunidad de jurisdicción es un privilegio por concesión del Estado y por ello, opera a modo de excepción y los jueces deben abstenerse de conocer o ejecutar decisiones ante esta prerrogativa contra las organizaciones internacionales.  Sin embargo, se ha entendido que la inmunidad de jurisdicción, conforme al Derecho Internacional tiene dos vertientes claramente diferenciadas: una como iure imperio y otra como iure gestionis.  Los primeros están sometidos a reglas absolutas de inmunidad, mientras que los segundos (gestionis) relativizan esa inmunidad (pasan a la regulación del Derecho Privado o las regulaciones internas en materias vinculadas a las relaciones jurídicas particulares o que se vinculen con regulaciones de orden público interno).

Al respecto, cabe citar la Convención ONU sobre la inmunidad de jurisdicción (no vinculante hasta los momentos) que para fines analógicos y consuetudinarios establece las excepciones aplicables a esa exención que incluye a: transacciones mercantiles, contratos de trabajo, daños a los bienes, propiedad, posesión y uso de bienes, propiedad intelectual e industrial, participación en sociedades u otras colectividades, buques de uso comercial, y acuerdos de arbitraje. Lo cual implica que las exclusiones se refieren a iure gestionis y dependerá de los acuerdos que se alcancen entre Estados o entre Estados y organizaciones internacionales para agenciar la inmunidad y su tratamiento en sede local.

Ahora bien, las organizaciones internacionales tienen una inmunidad de jurisdicción muy limitada y va relacionada con los acuerdos de Estado sede y con los fines que aplican para su gestión en suelo nacional; en consecuencia, a diferencia de los Estados que las crean, no pueden realizar actos fuera de sus propósitos, ergo, todos sus actos están orientados al ejercicio de su función y por ello, gozan de inmunidad parcial, y esa limitación va en dirección a la preservación del orden público consagrados en los Estados, y en particular para amparar los derechos humanos, ello indudablemente implica los bienes constitucionales que atienden a los ciudadanos sean nacionales o extranjeros, y dentro de esos derechos se pautan los laborales, civiles y administrativos. De alguna manera, la relativización de la inmunidad de jurisdicción se ha percibido en algunos países, en particular Francia y Bélgica en cuyos casos la Corte francesa rechazó la inmunidad de la Organización Internacional porque de otro modo los demandantes carecerían de una instancia judicial y un derecho sustantivo aplicable al caso, en el marco de las relaciones jurídicas contractuales.

Además,  en el caso Siedler v. Union Europea Occidental, que fue dirimido ante la Corte Laboral de Apelaciones de Bruselas en septiembre de 2003, se concluyó entre otros aspectos que: a) Que la UEO no ofreció todas las garantías inherentes a la noción de un juicio justo, b) No hubo audiencia pública, c) No estaba garantizada la publicación de las decisiones, d) Los miembros de la comisión de apelaciones de la UEO fueron nombrados por el Consejo Intergubernamental de la organización por un corto período de tiempo (dos años), lo cual creó un vínculo estrecho entre dichos miembros con la UEO y e) No era posible recusar a un miembro particular de la comisión, y no había pues, un foro de audiencia para sus demandas.  

En el caso de la FAO sobre un proyecto de trabajo conjunto entre Venezuela y Cuba, ésta contrató a algunos trabajadores para desarrollar un proyecto, una vez terminado el trabajo, la FAO no reconoció prestaciones sociales. Los trabajadores demandaron en Venezuela y lograron una sentencia favorable a sus peticiones.  De modo que esa inmunidad de jurisdicción para las organizaciones internacionales, en concreto, el Derecho laboral nacional primó sobre las reglas de exclusión. Estas particulares cuestiones son muestras palpables de que no es concebida la inmunidad de forma plena y no le es aplicable tampoco las reglas del Derecho Internacional público o privado en los términos analizados en este artículo, que como pudo apreciarse no le amparan en forma absoluta, es decir, no existe numerus clausus.

Conclusiones 

Lo planteado hasta ahora nos lleva a las siguientes razones:

•       El análisis de la teoría de los estatutos y la aplicación espacial de las normas internacionales aborda la evolución histórica y conceptual del conflicto de leyes, especialmente en el marco del Derecho Internacional Privado y Público. Esta teoría, originada entre los siglos XII y XVII, fue fundamental para clasificar normas jurídicas en estatutos personales, reales e híbridos, y para establecer principios sobre la territorialidad y extraterritorialidad de las leyes.
•     En ese proceso teórico se identifican tres principios clave: territorialidad absoluta, extraterritorialidad absoluta y un sistema mixto que combina a ambas. La territorialidad implica que las leyes de un Estado se aplican exclusivamente dentro de su territorio, abarcando personas, bienes y relaciones jurídicas, sean nacionales o extranjeras, aunque en la práctica surgen excepciones y tensiones que han llevado a la consideración de la cortesía internacional para facilitar la cooperación entre Estados.
•       La cortesía internacional, entendida como una excepción voluntaria y recíproca para reconocer actos legislativos y judiciales de otros Estados, equilibra la independencia soberana con la cooperación internacional, evitando una aplicación estricta y rígida de la territorialidad. Se da paso a las reglas de reenvío (simple, múltiple o parcial). No obstante, la cortesía internacional y reciprocidad tiene su contrapeso liderado principalmente por dos condiciones expresas, una relacionada con el respeto del orden público, la ley extranjera no puede afectar el orden público (principios fundamentales) del Estado receptor.
•      Se reconoce que conceptos como orden público y buenas costumbres son etéreos y complejos, pero tienen relevancia jurídica para limitar la aplicación de leyes extranjeras que contradigan principios esenciales, especialmente en Venezuela donde el orden público está protegido por normas imperativas que no pueden ser derogadas por acuerdos privados. 
•      El Derecho Internacional Privado establece un marco jerárquico donde prevalecen tratados internacionales sobre legislación nacional y principios generales del derecho. La Convención Interamericana enfatiza la primacía del derecho internacional y la obligación de aplicar el derecho extranjero conforme a su ordenamiento, salvo excepciones basadas en orden público o incompatibilidad manifiesta, al menos con respecto al derecho venezolano. 
•       Se diferencian las reglas aplicables a entes privados y organizaciones internacionales. Los primeros están sujetos a la legislación nacional salvo acuerdos especiales que establecen arbitraje internacional para proteger inversiones. Las organizaciones internacionales gozan de inmunidad de jurisdicción limitada, vinculada a acuerdos de sede y fines específicos, con exclusiones en materia mercantil, laboral y contractual. La inmunidad es un privilegio estatal y puede ser relativa, especialmente en casos donde se protegen derechos humanos o laborales, como evidencian casos judiciales en Francia, Bélgica y Venezuela.
•      En suma, la teoría de los estatutos y la aplicación espacial de las normas internacionales reflejan un equilibrio dinámico entre soberanía territorial, cooperación internacional, protección de derechos fundamentales y adaptación a las complejas relaciones jurídicas contemporáneas, reguladas por principios de territorialidad, extraterritorialidad y cortesía internacional, con especial atención a la jerarquía normativa y excepciones derivadas del orden público y la inmunidad de jurisdicción e inmunidad jurídica sustantiva.

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La ley de la causalidad jurídica y la defensa anticipada en Derecho Internacional

 

Odio la guerra, ya que sólo un soldado que la ha vivido, es el único que ha visto su brutalidad, su inutilidad, su estupidez. 

(Dwight D. Eisenhower)[1]

 

 

Prof. Dr. Camelo Borrego

 

En el contexto de los supuestos jurídicos y la consecuencia de Derecho, cuya hipótesis depende los denominados efectos jurídicos, se ha ido construyendo toda una teoría para explicar el vínculo que une esa relación, es decir, el nexo entre causas y efectos. Para ello, se retoma en sus primeros momentos la denominada ley natural, en dicho caso, el autor Helmboltz establece que a determinadas condiciones iguales se hallan unidas determinadas consecuencias, así al presentarse la causa el efecto se produce, son las condiciones dadas en esa ley natural (tantas causas existan, tantos efectos se producirán). Si se eleva esta particular ley natural a lo jurídico, toda posición jurídica indica que en determinados supuestos deben seguir indefectiblemente unas indudables resultas. Con un ejemplo sencillo se puede explicar el tema: un objeto sometido al calor necesariamente se expande y al enfriarlo bajará su volumen. En una fórmula hipotética podemos tomar del código civil una relación de causalidad al decir: el que, con intención, por negligencia o imprudencia ha causado un daño a otro está obligado a reparación, tantas veces ocurra esa hipótesis tanto supuesto normativo como la causa (en el supuesto normativo son varias que actúan individualmente, pero una de ellas es suficiente y eficiente) y el resultado se unen para que se verifique el supuesto, la norma ordena una consecuencia. 

Pues bien, el problema subyace en que no todas las veces en que ocurra el supuesto jurídico normativo se dará el resultado, el sujeto del deber puede variar y no necesariamente se actuará conforme a lo prescrito. Por ello, existe una gran diferencia entre una ley natural con respecto a un acontecimiento basado en normas jurídicas. Las obligaciones basadas en consecuencias jurídicas consisten en exigencias o facultades relacionadas con las personas y no necesariamente con objetos. 

Visto de esta forma, nace la ley de la causalidad jurídica, para ello, Schreier se introduce marcando una pauta muy clara que la divide de la causalidad natural: no hay consecuencias jurídicas sin un supuesto de Derecho. Con lo cual, toda derivación jurídica se encuentra condicionada por determinados supuestos normativos, ello se expresa más en la necesidad y deberes condicionados y reglas técnicas con preceptos jurídicos.  En eso, el efecto jurídico posee como característica, que, si las condiciones jurídicas no cambian o varían, las consecuencias no deben sufrir modificaciones, por lo tanto, todo cambio en las condiciones jurídicas determina el cambio en las consecuencias o resultados. 

El problema trasunta en que la combinación de hechos naturales y supuestos normativos se relacionan para formar una actualización de la resulta en Derecho. Por ejemplo, si una determinada parte de un inmueble amenazaba ruina y a pesar de las advertencias ocurre un siniestro en que esa parte se derrumba y causa daños a las personas, la regla jurídica es que el propietario de un edificio o una construcción arraigada al suelo es responsable del daño causado por la ruina de éstos. Entonces tendremos: 1) una previsión normativa a modo de precepto jurídico (hipótesis), 2) la realización de ésta, es decir el evento natural que causa el daño, 3) la actualización de la consecuencia de Derecho (el propietario del inmueble debe indemnizar a las personas afectadas). Dada la situación, los roles quedan definidos: el obligado es el propietario y la persona afectada impulsa la reclamación. 

Ahora bien, el vínculo generado entre la actualización de las consecuencias jurídicas simbolizada en la denominada ley de la causalidad jurídica, y su efectiva realización es absolutamente contingente, ya que el dueño de la propiedad puede dejar de cumplir con su obligación o la persona damnificada no ejercita su derecho. Entonces, la regla está disponible y ese deber jurídico no implica su observancia ni la adquisición del derecho de reclamo determina el ejercicio de la acción, es posible tener obligaciones y no cumplirlas o tener derechos subjetivos y no hacerlos valer (aquiescencia).   

Evidentemente, la regla planteada en el párrafo precedente no funciona de la misma manera en materia penal, el supuesto normativo, al verificarse, da lugar a la derivación jurídica. Al adecuarse el hecho de causar daños personales o patrimoniales, engendra una relación de implicaciones, el ofensor es quien queda sujeto a la responsabilidad (adecua su conducta al supuesto normativo de forma negativa o positiva) y la pena. Acá el obligado responde frente al poder punitivo del Estado y nada más (potestad oficiosa). Poco importa que la víctima se querelle contra el ofensor, a menos que se trate de aquellos delitos cuya acción depende de la instancia de parte agraviada, el Estado asume el juzgamiento y el establecimiento de la hipótesis normativa, más la actualización de la secuela jurídica.   Por otro lado, a partir del establecimiento de la responsabilidad penal se abre la opción de la responsabilidad civil subsidiaria para resarcir, restituir o indemnizar a la víctima, cuestión que también queda al libre ejercicio de ésta.

En otro orden, la causalidad va más allá de esa mera relación entre supuesto normativo y efecto jurídico, sobre todo cuando se dan fenómenos diversos entre hechos y actos jurídicos, los primeros son fenómenos de la naturaleza o casuales y hechos humanos,  mientras  los actos, como decía Carnelutti, forman el grupo más numeroso de hechos jurídicos que van relacionados con los acontecimientos voluntarios, son todos los que puedan generar vínculos en las consecuencias de Derecho, los actos dependen de la voluntad humana y se sitúan entre el fin práctico y el efecto jurídico del acto o los actos. A tal efecto, estos se dividen según el tipo de relación entre ejercicio de autoridad, negocios jurídicos y actos obligatorios, los primeros atinentes al ejercicio del poder, los segundos al ejercicio de derechos y los últimos enmarcados en la observancia de las obligaciones. 

Hacia el ámbito del Derecho internacional

De modo que la causalidad que interesa a fines de este artículo es el que depende de la voluntad humana y esa relación es transmisible a la personalidad del Estado. Los Estados al ser sujetos de Derecho internacional son protagonistas de sus intervenciones frente a la relación entre ellos, organizaciones internacionales y ante la comunidad internacional, generando relaciones en el ejercicio de derechos y la observancia de obligaciones, todos con un fin práctico y con efecto jurídico internacional, de ahí que el efecto va en lo relativo a la formación, modificación o extinción de relaciones jurídicas, al estar en una comunidad internacional es lo que se convierte en desiderátum de actuación.

En ese marco internacional puede decirse que no hay supuesto normativo sin consecuencias jurídicas, en ello la ley de la causalidad jurídica es pertinente, muy simple y evidente.  Muchas reglas internacionales han surgido con el propósito de sentar un determinado quehacer conductual, ese quehacer se enmarca en reglas normativas bilaterales o multilaterales, no hace falta explicar in extenso estos planteamientos, simplemente, los Estados construyen sus propias reglas de relacionamiento. Conforme con Pothier, el consentimiento de las partes en un trato convencional es el que produce obligaciones y a ella se sujetan (distinto a los denominados cuasi contratos donde no hay consentimiento; la ley o la equidad natural son las que generan la obligación). Al darse los supuestos normativos se derivan desenlaces jurídicos; ya en este mismo blog se ha empeñado un artículo que supone las obligaciones del Estado y el deber de cumplimiento de los tratados[2], lo que abraza un vasto número de relaciones jurídicas que son dependientes de la conducta que ha de asumir el Estado con respecto a sus análogos. 

Uno de los aspectos más relevantes en Derecho Internacional es la proscripción de la guerra, sin embargo, esto no es del todo cierto, la guerra es un hecho internacional que tiende a imponerse por la fuerza, como expresaba Kunz, un punto de vista político quizás un punto de vista nacional, cuando no colectivo, lo que supone un universo indescifrable de posibilidades, como decía Rousseau: la legitimidad de las guerras debe ser cuestionada y que el derecho de la guerra debe estar mediado por principios éticos y sociales, en lugar de ser una expresión de la fuerza bruta.  En tal sentido, la guerra va más allá del mero uso de la fuerza y requiere de medios reglamentados a modo de estatuto y se reconoce un derecho muy acotado y restringido a la beligerancia. Por ende, si se reconoce un supuesto derecho a la beligerancia, ésta queda sometida a una condicionalidad normativa que trae implicaciones jurídicas, así desde la Carta de las Naciones Unidas, lo que se describe es un estricto apego a la paz y la seguridad internacional, no existe un supuesto normativo que implique la guerra como derivación, aunque sí previene sobre un derecho al ejercicio de la fuerza.  Sin embargo, si de guerra se trata, el aspecto subjetivo depende del ejercicio de la voluntad de los Estados en conflicto y asumir la guerra arropa las resultas de esas acciones. 

Ahora bien, en un mundo tan disparatado como el actual, parece que la fuerza sin derecho es un apotegma sin oposiciones, ese uso de la fuerza que puede llegar a acciones de guerra se pretende disfrazar bajo la figura de represalias coactivas. Se supone que la represalia requiere una dinámica conceptual en que parte de un acontecimiento ilícito proveniente de un Estado en perjuicio de otro. En tal sentido, esta figura de Derecho Internacional se relaciona mucho con el ejercicio de la defensa legítima acotado que tiene su supuesto normativo y sus efectos en Derecho que veremos más adelante. Pero, de ningún modo legitima acciones desventuradas, unilaterales y antojadizas. Por ejemplo, la Alemania nacionalsocialista dio enorme importancia a las represalias, para lo cual armó un compendio legislativo interno llamado: la ley de protección de fronteras del Reich del 9 de marzo de 1937, en ese caso empeñó acciones de fuerza contra otros Estados (buscó dar un manto de legalidad a sus acciones bélicas). Lo cierto es que el problema de la licitud de estas acciones no encontraba y no encuentran referente en el denominado derecho convencional internacional y ello, partiendo del pacto de la S d N (1919), el pacto Brian Kellogg (1928 Tratado de renuncia a la guerra) y la Carta  de NU (artículo 2.4 prohíbe la guerra, el uso o la amenaza de la fuerza en  el campo de las relaciones internacionales) que privilegiaban y privilegian la prohibición total o parcial de resolver conflictos mediante las acciones de fuerza (el artículo 42 de la Carta puntualiza la seguridad colectiva contra quien amenace o quebrante la paz). De modo que es un dislate dar cabida a estas acciones y peor si se les pretende normalizar.

La legítima defensa como respuesta lindante

La única opción aparente del uso de la fuerza se halla en la figura internacional de la legítima defensa individual y colectiva. Para ello, como antecedente histórico la represalia es el instituto más similar a esta figura defensiva. La represalia fue identificada en 1928 por el tribunal arbitral germano-portugués en el caso Nautilaa como acción justificante, siempre que se basare en tres reglas fundamentales: 1) que se responda a un acto previo y contrario a Derecho. 2) Que se trate de una necesidad impostergable ya que de otra manera no podrá obtener alguna satisfacción. 3) Se haya requerido sin resultado alguno, el cese de la situación antijurídica. 4) la acción desplegada como represalia no puede ser desproporcionada con respecto a la situación que se pretende contrarrestar o responder.

Esta referencia jurisprudencial adquiere identidad en los textos normativos posteriores, en especial la Carta de las NU.  En su artículo 51 se dice expresamente: Ninguna disposición de esta Carta menoscabará el derecho inherente de legítima defensa, individual o colectiva, en caso de ataque armado contra un Miembro de las Naciones Unidas, hasta tanto que el Consejo de Seguridad haya tomado las medidas necesarias para mantener la paz y la seguridad internacionales.

En la historia de esta figura destaca que en la conferencia de San francisco de 1945 surgió de países Latinoamericanos la preocupación no infundada de salvar la capacidad de autodefensa y potenciar el carácter convencional de los convenios de defensa regionales. Si bien entonces se reconoce un derecho del Estado al uso de la fuerza, ella requiere que exista un ataque anterior e inmanente. No se trata de una regla en vano y menos vacía de contenido que cualquiera puede usar a su capricho. La característica primordial de esta figura defensiva es para la protección de un Estado o de Estados frente a otro u otro con capacidad bélica.  Además, no es asunto que tenga permanencia en el tiempo, pues debe cesar cuando se produzca la intervención del Consejo de Seguridad, a quien corresponde tomar las medidas adecuadas y pertinentes para mantener la paz y la seguridad internacionales. 

Pues bien, la figura de la defensa legítima no va relacionada con ataques que hubieren podido suceder en territorios ocupados, en tal sentido, la Corte  Internacional de Justicia declaró que el Artículo 51 no aplica en tales territorios, ya que no hay un "ataque armado" por parte de otro Estado (opinión consultiva caso Cisjordania 2004). Es decir, tiene que existir la condición legitimante de sujetos activos y pasivos de la relación típica de dicho artículo, sólo atinentes a los Estados. 

Otro tanto, pareciera no cubrirse el supuesto cuando se trata de los ataques de grupos insurgentes o acciones de bandas organizadas o paramilitares que accionan en contra de otros Estados vecinos.  Sin embargo, la ONU dio paso a la legítima defensa a través de la resolución 1368- 2001 y la 1373 del mismo año, a propósito del asunto del 11 de septiembre, avalando la acción de EE. UU. y la OTAN contra el grupo Talibán de Afganistán, con lo cual, se dio pauta para abrir el abanico de acciones de fuerza en contra los grupos denominados “terroristas” (aunque posteriormente los mismos grupos señalados como terroristas, no han dejado el escenario e incluso ascendieron al poder). 

De igual forma similar estrategia se utilizó en el caso de Irak, sin que el CS de la ONU afirmase tal asunto (todavía se observan efectos de tales acciones bélicas). Esto ha generado un debate en el mismo seno del Consejo de Seguridad con las consabidas posiciones a favor y en contra. Lo cierto es que el supuesto normativo del artículo 51 de la CONU es el mismo. Es decir, si se aplica la ley de la causalidad jurídica, las acciones de reciente cuño quedarían en la nada por lo antijurídico y, por ende, lo que más se perfila, en vez de una conducta justificada, una conducta arriesgada jurídicamente por demás reprochable. Por lo tanto, carente de causalidad normativa, cuando no de responsabilidad internacional por el hecho ilícito. Así las cosas, queda en el Estado damnificado emprender las acciones diplomáticas (represalias y retorsionis) y judiciales para restablecer la situación infringida y exigir la reparación, indemnización o restituciones necesarias. El uso de los mecanismos ofrecidos por la Carta de las NU en su artículo 33 es bastante amplio para emprender los medios políticos y jurídicos más viables y aunque no es una regla vigente la resolución 56/83 que define la responsabilidad de los Estados por hechos internacionalmente ilícitos, sí sirve de regla consuetudinaria para impulsar y reforzar las acciones internacionales.

Por otro lado, no deja de ser importante, entre otras, la resolución 3314 (XXIX) de la Asamblea General del 14 de diciembre de 1974 donde se realiza en su artículo 2 la definición de algunos actos que pueden constituir la agresión (invasiones armadas o ataques, bombardeos, bloqueos, violaciones armadas del territorio, permitiendo a otros estados utilizar el territorio de uno mismo para perpetrar actos de agresión y las empleo de irregulares o mercenarios armados para llevar a cabo actos de agresión).  Tal resolución fue aprobada sin votación y la Asamblea señaló a la atención del Consejo de Seguridad estos aspectos de la agresión y le recomendó que tuviera en cuenta esa definición como orientación para determinar, de conformidad con la Carta, la existencia de este acto antijurídico. De modo que lo que no resulta un acto defensa pasa a ser un acto de agresión con las consecuencias que ese o esos actos derivan.

La causalidad jurídica en la legítima defensa 

Pero es interesante observar de cerca en qué consiste la causalidad jurídica en legítima defensa, ello partiendo del supuesto normativo del artículo 51 de la CNU que regula esta figura internacional. 

Se ha dicho que la legitima defensa, como causa justificante, tiene unos presupuestos elementales para que opere como conducta legítima y la actuación del Estado queda arropada por la juridicidad internacional. De modo que se trata de un sistema de autogestión de la respuesta al ataque injustificado.

Para que opere la excepción tiene que existir una conducta voluntaria ejercida por un Estado frente a otro, de modo que un ejercicio jurídico es revisar las teorías que sobre causalidad ha erigido el Derecho penal para analizar e interpretar esta figura que, de modo especial, se relaciona claramente con la norma del artículo 51 de la Carta ONU. 

Una primera teoría que parte de una cuestión natural y que se ha dado en llamar la teoría de la “equivalencia de condiciones” o también tradicionalmente entendida como conditio sine qua non. En esta versión se ha de entender que una acción es causa, si eliminada mentalmente, el resultado no se hubiera manifestado. Busquemos un ejemplo, en la relación entre Estados uno de ellos despliega una acción bélica contra otro Estado por meros desacuerdos políticos entre presidentes de gobierno y sus raíces hasta llegar al último peldaño de las malas relaciones entre los mandatarios, incluyendo factores muy anteriores a los meros insultos. Sí eliminamos mentalmente todas las posibles causas carece de idoneidad natural para producir el resultado de la acción bélica, por lo tanto, no daría lugar al resultado, con lo cual, el supuesto normativo del 51 no estaría justificado bajo las consecuencias jurídicas allí establecidas, claro esta versión teórica es muy abierta y no está mirando otros supuestos que deberían acompañar la relevancia de la relación de hechos ocurridos, solo mira a una generalidad y sólo es factual y lleva a consecuencias anteriores irrelevantes o de pertinencia, como por ejemplo, emprender acciones debido al odio entre los pueblos por creencias históricas o por un parecer o perspectiva política de un Estado frente a otro de manera antojada y ello pretende justificar la respuesta bélica, por lo tanto, no se discrimina entre causas relevantes y meras condiciones. Así, la conducta debe ser jurídicamente reprochable como también la acción defensiva debe ser jurídicamente aceptable.   Este tipo de adelantos y de pensar en todas las causas posibles, origina que los ataques preventivos o amenazas ilusorias pretendan justificar acciones bélicas. En todo caso, la acción de respuesta fue o ha sido la condición necesaria del resultado lesivo al otro, con lo cual, será o no legítima dependiendo de los caracteres típicos legales y naturales realizados.

La otra hipótesis posible es la causalidad adecuada, ésta busca siempre la idoneidad de la causa para el resultado, bajo tal situación ha de basarse en una causalidad natural sobre las causas que por vía de experiencia dan o motivan la aparición del resultado. Por ejemplo, para que se produzca un ataque en legítima defensa con base en el artículo 51 ha de manifestarse un hecho violento, ataque armado ostensible que produzca un resultado en el otro Estado y éste reacciona con acciones del mismo calado. Como bien lo establece la CIJ en el caso Nicaragua c. EEUU 1986, el ataque debe ser grave y a gran escala (inmediato, abrumador y sin alternativas). De modo que la idoneidad de la acción bélica que da lugar a respuesta del mismo modo.  Ésta se convierte en causa adecuada y eficiente. Empero, falta valoración del agente motivante, que evaluada adecuadamente daría con la justificación de la conducta desplegada por el Estado que se defiende.  Aunque la teoría es profundamente valorativa, es decir requiere de un juicio de valor, no se daría el supuesto, si en el marco de una diatriba política se realizan actos amenazantes, meras ilusiones o suposiciones ilusorias e insultos entre pares, ello no da lugar a trascender ningún conflicto, ni escalar en supuestos de legítima defensa. De modo que un insulto o fabricar falsos positivos, no es causa que legitime una respuesta desproporcionada, pues carece de adecuación técnica para un resultado bélico o para emprender acciones bélicas bajo el velo de la legítima defensa. 

Por ello, ha de atenderse a lo que es adecuado, puede estar sometido a valores o juicios de valor muy generales que la norma misma debe cerrar. En casos muy complejos donde se observan varias opciones o causas intervinientes es muy complicado establecer probabilidad objetiva.

Una vertiente distinta y consolidada en el tiempo, se basa en la exacerbación del riesgo no permitido el que dolosamente acepta las consecuencias del asumir las acciones de fuerza, es decir, escrupulosamente el agente ejecuta y registra todo para avanzar en sus acciones que comienza por aceptar el riesgo no permitido.  Empero, no basta que sea una mera suposición, el ataque debe ser inminente, inmediato, abrumador y sin alternativas, lo que requiere una puesta en escena importante en el desarrollo de la conducta de agredir o de emprender acciones bélicas.  Acá el artículo 51 de la Carta ofrece la dimensión clara del despliegue o accionar de fuerza del Estado agresor.  Para lo cual se manifiesta una causalidad material y la respuesta del Estado agredido debe ser proporcional a las dimensiones del ataque. Se da el manto de legalidad y justificación del Estado agredido. Los ejemplos anteriores han servido para definir que la causalidad se manifiesta en modo concreto, que no quede dudas de los resultados dañosos producidos.

La denominada legítima defensa anticipada 

Observada la situación expuesta, en que la única fuente normativa real que legitima la defensa es la que ofrece el susodicho artículo 51 de la Carta de las Naciones Unidas, no parece lógico extender el supuesto normativo a otras figuras extensivas. De ahí que un ataque injustificado genera una respuesta proporcional. Esta sería la visión clásica, como bien ocurre en el Derecho interno de los Estados en materia penal. Sin embargo, ha habido versiones que abren la cuestión a aquellos denominados supuestos inminentes sin manifestación concreta de ataques, lo que se conoce como interpretación amplia del artículo 51 de la Carta, favoreciendo un marco preparatorio y adelantado de acciones de fuerza.

Este tipo de planteamiento tiene su basamento en el SS Caroline Case de 1837 en que fuerzas británicas y canadienses invadieron territorio estadounidense para asaltar al barco Caroline que suministraba armas a los insurgentes o rebeldes canadienses; dicha embarcación, luego del asalto, fue incendiada. Esto generó una protesta norteamericana por la violación de su soberanía, mientras que el Reino Unido alegó legítima defensa anticipada, al entender que el barco de por sí era una amenaza. Al final, la doctrina dio paso al reconocimiento en que la defensa: solo es justificable cuando la necesidad es 'instantánea, abrumadora y no deja opción para la deliberación ni tiempo para negociaciones.   

Lo cierto es que el oficialismo de EE. UU e Israel han seguido la visión de los británicos y no la propia versión originada de las discusiones a partir del caso SS Caroline Ship de 1837-1842. 

Aun así, la defensa anticipada no puede considerarse un cheque en blanco, por tal razón ha de estar sometida a exigencias, si bien puede existir esa posibilidad, esa figura tiene unos presupuestos, y uno de ellos es la inminencia del ataque (peligro concreto), no hipotético (abstracto) como, por ejemplo, hacer teatros de operaciones o modelos de ataques sin ningún enclave en la realidad y, el otro supuesto  o exigencia está basada en la experiencia, bajo una respuesta de neutralización, acción muy limitada, con lo cual, la proporcionalidad no es posible porque no existe un ataque previo, sino una inminencia real. En todo caso, como elemento complementario, el agotamiento de la instancia diplomática no debe cesar.

Sin embargo, las experiencias en el uso de la legítima defensa anticipada desdicen de la ley de causalidad jurídica en estricta relación para justificar acciones defensivas. En tal sentido, lo que se ha percibido es un abuso de la fuerza, y esta actuación ha generado un rechazo internacional, que incluyen acciones judiciales ante la CIJ.   Esta Corte ha concluido que el ataque para la legítima defensa debe ser grave y sin alternativas, no abona a la anticipación del uso de la fuerza.

El caso de Ucrania 

En el caso más reciente donde se invoca el artículo 51 de la Carta fue el asunto de Ucrania c. Rusia. Según se argumenta, a partir del ataque armado de febrero de 2022, Ucrania emprendió su campaña para hacerse proteger de una manera individual y colectiva; para ello, logra ante la Asamblea General la Resolución ES 11/1 del 2 de marzo de 2022, con el voto de más de 140 países, en la que se condena las acciones rusas en suelo ucraniano y se reconoce la legitima defensa, Ucrania desarrolló sus acciones para liberar ciertos territorios tomados y con el apoyo de EEUU, la UE y la OTAN ha ido en progreso en sus acciones de fuerza bélica y por otro lado, se han aplicado una serie de medidas coercitivas adicionales contra Rusia lo que se une a una acción penal ante la Corte Penal Internacional que ha emitido órdenes de detención a funcionarios rusos (Rusia respondió con una orden de detención en contra de Fiscal ante la CPI). 

En posición contraria, Rusia se enmarca en la legítima defensa anticipada  dada la tendencia de Ucrania a pertenecer a la OTAN (Organización que mira a una defensa colectiva frente a la amenazas que pueda representar, entre otros, Rusia), además, la persecución y muerte de aquellos pobladores en Donbás población abiertamente prorusa, es decir, una suerte de genocidio que la propia CIJ ha rechazado y esta Corte ordenó la suspensión inmediata de operaciones de fuerza y no consolidó la tesis de la legítima defensa anticipada, dado que no ha habido un ataque previo (medidas provisionales 2022).  Pareciera entonces que se justifican las acciones ucranianas considerándolas reactivas y no anticipadas, con lo cual, las acciones ucranianas contra Rusia se entienden adecuadas a las condiciones establecidas en el artículo 51 de la Carta (los ataques continuaron y no se percibe una cesación del conflicto).

Por cierto que en el seno del Consejo de Seguridad de la Naciones Unidas no ha habido desarrollo normativo vinculante, al menos dos resoluciones fueron vetadas por Rusia (usando su carácter de miembro permanente del Consejo de Seguridad), la S/2022/155 de febrero de 2022 impulsadas por EEUU y Albania y la resolución S/2022/ 720 de septiembre del mismo año, bajo igual auspicio. Al respecto, ante la paralización del CS y la abstención frecuente de China y la neutralidad de India y Sudáfrica, se usó la estrategia que validó la intervención de la Asamblea General de la ONU en materia de paz y seguridad internacional descrito en la Carta (en especial el artículo 11.2  que reza: La Asamblea General podrá discutir toda cuestión relativa al mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales que presente a su consideración cualquier Miembro de las Naciones Unidas o el Consejo de Seguridad, o que un Estado que no es Miembro de las Naciones Unidas presente de conformidad con el Artículo 35, párrafo 2, y salvo lo dispuesto en el Artículo 12, podrá hacer recomendaciones acerca de tales cuestiones al Estado o Estados interesados o al Consejo de Seguridad o a éste y a aquéllos. Toda cuestión de esta naturaleza con respecto a la cual se requiera acción será referida al Consejo de Seguridad por la Asamblea General antes o después de discutirla), basado en la resolución 377/v de 1950 (procedimiento sobre unión por la paz, conocido como la guerra de Corea) se dio paso y así se logró aprobar la resolución ES 11/1 de 2022 ya citada (no vinculante, pero que tiene cierto peso político internacional), sin que Rusia pudiera impedirlo, pues acá ante la AG no funciona el derecho de veto. El problema central es que el artículo 51 de la Carta de la ONU prescribe que las acciones de defensa se mantendrán hasta la intervención del CS, al no cumplirse este aspecto, pareciera que el asunto se eterniza y puede no haber solución de continuidad, lo que convierte este tema en una confrontación bélica, es decir, una guerra abierta sin freno.

Sobre la acción bélica en Gaza 

No ha pasado igual con el caso de la franja de Gaza que interesa a Palestina, es un tema verdaderamente complejo debido a que Palestina no es reconocido como Estado por muchos países, incluyendo Israel y sólo tiene un estatus de Estado observador ante la ONU, igual con respecto al Consejo de Seguridad.  Por ello, el artículo 51 de la Carta para la legítima defensa no tendría asiento, aunque en lo sustancial puede que el supuesto normativo se podría adecuar a la situación de marras, pues el pueblo palestino tiene derecho a defenderse de la ocupación y además el derecho a la autodeterminación (la crítica es favorable en tal sentido). Israel sí ha invocado y justificado la ocupación de Gaza y el bloqueo, que desde el 2007 se viene aplicando contra Palestina, dada la situación con el grupo insurgente conocido como Hamas y ello le ha facilitado a Israel invocar una suerte de legítima defensa anticipada.  Empero, es muy evidente la asimetría del poder y el ejercicio de la desproporcionalidad en los ataques, que ha conllevado a la CPI a dictar órdenes de detención contra el ejecutivo israelí (la CPI dictó órdenes a los jefes del grupo Hamas, pero no ha habido mayores desarrollos con respecto a esta causa penal internacional, principalmente Israel rechaza la tesis de la jurisdicción por los efectos que se ha invocado por esta instancia internacional para encausar a los actores de las acciones bélicas).  De otro lado, muchos argumentan en favor de Palestina y las acciones de los grupos insurgentes debido al estado de acoso al pueblo palestino y la ocupación israelí a su territorio. 

La CIJ se ha pronunciado en declarar la ocupación de Cisjordania y la construcción del muro israelí como ilegal, pero no se ha pronunciado a favor de otros aspectos que, como la legítima defensa, puedan derivarse de las acciones del oficialismo israelí. Por otro lado, Sudáfrica y otros Estados (Colombia, Turquía, Malasia y la Liga Árabe) han seguido una acción contra Israel basado en el quebrantamiento del Convenio para la prevención y sanción del genocidio en diciembre de 2023. La defensa de Israel se basa en la legítima defensa anticipada por el ataque sufrido contra un grupo de ciudadanos israelíes de parte del grupo insurgente Hamas, Israel también señaló a Sudáfrica como portavoz de Hamas. La CIJ en su decisión de medidas cautelares no ordenó el cese de acciones de fuerza, sí señaló el deber de evitar el genocidio, y ordena ofrecer ayuda humanitaria y además categoriza preservar las evidencias ante las situaciones criminales. Tampoco ha dado curso al tema de la legítima defensa, lo que deja a la expectativa el asunto para resolver en el fondo de la acción judicial empeñada por Sudáfrica. En el caso que prospere un afianzamiento de la legítima defensa, ésta no podrá darse por falta de adecuación típica, dado el problema central de la falta de sujeto pasivo de la agresión. 

Por otro lado, y aunado al caso anterior, el consejo de seguridad es inoperante por la falta de consenso y el veto de los EEUU por la situación planteada. De ahí que el escenario hasta los momentos sigue en un juego bastante escabroso y con pocas posibilidades de solución a corto plazo. Esto desdice de la aplicación del artículo 51, pues se supone que la legítima defensa es temporal hasta tanto el CS intervenga mediante la imposición de ciertas reglas para alcanzar la paz y la seguridad en el área afectada por la violencia agreste.

El ataque a Irán 

En un asunto más reciente concerniente a dos eternos rivales como lo son Israel v. Irán (el todo se puede resumir en una ecuación: sionismo v. revolución islámica, manifestada con mayor fuerza desde el derrocamiento del Sha Reza Palhavi en 1979 cuando comenzó el enfrentamiento entre ambas naciones a lo que se suma la confrontación con los EEUU), se pone de relieve el tema de la legítima defensa anticipada. Los alegatos para anticipar la defensa radican en una amenaza inminente de Irán, dado el afirmado planteamiento israelí sobre el vínculo iraní con Hezbolá o ciertos grupos de Siria, lo que implica una relación estrecha entre esos grupos que son esencialmente antiisraelíes y una campaña reiterada del programa de armas nucleares iraníes, ello, da lugar a que Israel justifica una acción defensiva-ofensiva.

Empero, la cuestión es que no se percibe ningún ataque inminente, no existe proporcionalidad y la jurisprudencia de la CIJ pareciera abonar a favor de Irán (no hay legítima defensa sin pruebas claras, sin ataques inminentes y sin dejar campo a otras opciones).  

A contrario, Irán basado en el ataque a su integridad territorial puede y de hecho lo hizo, alegar la legítima defensa a razón del artículo 51 de la Carta UN, el intercambio de ataques armados dio lugar a una confrontación beligerante catalogada de guerra por los bandos involucrados.    Al final, con la intervención por la fuerza del gobierno de los EEUU, dio paso a incrementar las tensiones que dieron espacio a una muy fuerte crítica y rechazo por estas acciones de fuerza, sin que hubiese una justificación por delante (Irán también atacó una base militar Al Udeid, muy importante base de EEUU ubicada entre Irak y Catar). El escenario fue propicio para dar cabida a una fase de negociaciones diplomáticas, al final todos acogieron la propuesta de suspender las acciones bélicas, por el momento, aunque es evidente que no se ha encontrado una solución definitiva a esta incesante pugnacidad.  

El hecho es que vuelve a estar de manifiesto el tema de anticipar la defensa, que en nada tiene que ver con la tipología del artículo 51 de la Carta y lo que emerge es un ejercicio desproporcionado de la fuerza y un proceso de descalabro del Derecho internacional, cuando no una forma de agresión ya descrita en la resolución 3314 de 1974, la resolución 1514 del 14 de diciembre de 1970 y la resolución 2625 del 24 de octubre de 1979 (principios del Derecho Internacional) en la que se establece: Todo Estado tiene el deber de abstenerse en sus relaciones internacionales de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia política de cualquier Estado, o en cualquier otra forma incompatible con los propósitos de las naciones Unidas. Tal amenaza o uso de la fuerza constituye una violación del Derecho Internacional y de la Carta de las Naciones Unidas y no se empleará nunca como medio para resolver cuestiones internacionales).  A pesar de que el escenario normativo es claro y evidente, la intervención del CS es exigua dada la situación especial del uso reiterado del veto por lo miembros permanentes y más en este tipo de confrontación occidental-oriental. 

A manera de conclusión

1.    La ley de la causalidad jurídica es una propuesta teórica que busca principalmente entender las causalidades en las que bajo cierto supuesto normativo el agente asume y acepta las consecuencias jurídicas que se derivan de esa adecuación.

2.    Aplicado este criterio normativo, la legítima defensa como figura normativa de Derecho Internacional sirve para evaluar cuándo se dan los supuestos facticos y jurídicos y si se dan las condiciones para legitimar o no las acciones que se desprenden casuísticamente.

3.    La legítima defensa internacional no acepta violentar las reglas principales de la prohibición de la fuerza, se ha de garantizar la paz y el uso de esta figura normativa es de uso muy extremo, de carácter grave y a gran escala (inmediato, abrumador y sin alternativas) como lo afirma la doctrina de la Corte Internacional de Justicia.

4.    Por lo tanto, el uso anticipado de la defensa es sólo un acercamiento a la agresión, ya que no queda arropada ni legitimada la acción bélica sin los presupuestos anteriormente identificados, menos aún si se trata de una acción colectiva. Bajo la figura de la ley de causalidad el apego es a un tipo penal internacional de agresión que a una tipicidad por legítima defensa.

5.    Las últimas acciones bélicas observadas en el mundo disparatado de hoy, sólo es un quiebre importante de la legalidad internacional que poco o nada abona a soluciones de largo plazo y a conciliarse con el protagonismo de medios más idóneos para afianzar la paz que en el fondo todos concurren en ese propósito con bien jurídico internacional.

 

 

 

 

 

 

 

 

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[1] https://psicologiaymente.com/reflexiones/frases-guerra

[2] https://www.dipcasosinternacionales.org/2025/02/el-deber-juridico-y-el-efecto.html