Derecho Internacional Público

La relevancia del Derecho Internacional Público consiste en su interconexión con los sistemas jurídicos de todos los estados. Facilita la comprensión de las instituciones que rigen el comportamiento de éstos, a objeto de cumplir con los fines y metas de la civilidad y la juridicidad universal.

martes, 7 de abril de 2026

El pronunciamiento sobre las audiencias orales en el procedimiento ante la Corte Internacional de Justicia.

 














¡Cómo! ¿Nada de crítica? No. El genio es una entidad como la naturaleza, y quiere, como ésta, ser aceptado pura y simplemente. Una montaña se toma o se deja. ¡Hay gente que hace la crítica del Himalaya piedra por piedra! Todo en el genio tiene su razón de ser. Es porque es. Su nombre es el reverso de su luz. Su fuego es una consecuencia de su llama. Su precipicio es la condición de su altura.

Víctor Hugo (1802-1885) Novelista francés .



Prof. Dr. Carmelo Borrego



Cuestiones introductorias


Como se sabe el procedimiento ordinario ante la Corte Internacional de Justicia con base en su reglamento se organiza en dos fases, una fase escrita y otra oral. Ciertamente, la fase oral es la otra cara fundamental del proceso cuando se trata de definir la controversia bajo una sentencia definitiva. Empero es importante advertir que las audiencias orales pueden darse en las incidencias preliminares bien cuando se trate de excepciones en la fase escrita o cuando suceda el trámite de las medidas cautelares que puede manifestarse tanto en la fase escrita como en la fase oral del fondo del asunto (The Court shall receive and take into account any observations that may be presented to it before the closure of the oral proceedings art.74). Esto es que las incidencias tienen un espacio procesal particular que se imbrica en ese procedimiento ordinario o común. 


Ahora bien, el tema es que la fase escrita, dadas sus características, no está exenta de incidencias que pueden conducir a plazos extendidos (plazo razonable, atendiendo a la litigiosidad en esa primera fase), con lo cual, un caso puede tardar dos o más años para concluir esa primera etapa. Muchos han entendido que la fase escrita conlleva la precisión de los argumentos que junto a las sumisiones se harán valer en el juicio oral. Para ello es importante observar, cómo la Corte interpreta la asunción del caso, bajo las vías procesales establecidas y la manera de proceder para que las partes puedan participar en el proceso. 


En tal sentido, el artículo 31 del reglamento de la CIJ estatuye la reunión de las partes con la presidencia de la Corte. A partir de ese encuentro se hará la ordenación del procedimiento y cómo ha de presentarse los escritos y documentos esenciales de la acción o la refutación, una vez acontecida la exposición de la solicitud o la demanda, o si el procedimiento ha sido iniciado por acuerdo previo entre las partes, donde se supone puede plantearse un orden de alegatos escritos, como, por ejemplo, se exhibió en el caso de Guatemala/Belice 2018 (acuerdo bilateral de litigación por la disputa territorial entre ambos Estados, que bajo la enmienda del 15 de mayo 2015 permitió a esos Estados realizar una consulta popular, ambas consultas resultaron con más de 90 por ciento de aceptación y en junio 2019 la Corte fue notificada por ambas partes de manera separada de someter el caso a su jurisdicción). 


Además, puede suceder que presentados los documentos atinentes a la memoria y la contramemoria, se abra un período de réplica y contrarréplica, que evidencian una extensión del tiempo fijado por la Corte para la presentación de esos dos complementarios actos procesales de la fase escrita.  Normalmente, la Corte fija un plazo moderado, una vez que se haya reunido con las partes o se haya consultado a éstas nuevamente para prefijar la temporalidad de esos nuevos actos (términos procesales). Incluso, puede plantearse la opción de que una de las partes consigne documentos adicionales, siempre que la otra parte lo consienta y así esta instancia judicial lo autorice ex post.  


No obstante, el reglamento define mejor esos actos procesales, así como los contenidos  y en especial el artículo 49 reglamento de la CIJ puntualiza: (…) Un memorial deberá contener una declaración de los hechos relevantes, una declaración de derecho y las alegaciones (…) Un contra-memorial deberá contener: una admisión o negación de los hechos expuestos en el memorial; cualquier dato adicional, si fuera necesario; observaciones sobre la declaración de la ley en el memorial; una declaración de derecho en respuesta a ello; y las alegaciones (conocidas como sumisiones).  Adicionalmente como parte excepcional, como se dijo, se facilitan dos nuevos actos procesales que se identifican en el propio reglamento conocidos como: (…) La Réplica (reply) y la contra-réplica (rejoinder), siempre que esté autorizada por el Tribunal, esos actos consisten en hacer relucir los temas que resultan contradictorios y que impiden a las partes conciliar, es decir, temas que endurecen las divisiones y el afianzamiento de posiciones contradictorias: por lo tanto, no se permite una repitencia de las alegaciones volcadas en los escritos previamente consignados, y a fortiori aquellas cuestiones que ambas partes reconocen o concuerdan no tienen que ser  planteadas de nuevo y menos probadas (sería absurdo dar vueltas en hechos y circunstancias que no están controvertidos, ocurre igual con respecto a los hechos notorios y las máximas de experiencia de innecesaria prueba). 


Estas reglas ya dicen de la metodología que deben seguir las partes en sus documentos en el marco de la fase escrita, al parecer esa orientación metodológica de los documentos sólo avisan de la organización de la presentación, no existe una recriminación específica sobre su incumplimiento. Aunque la Corte por vía de la secretaría puede hacer las advertencias necesarias para la corrección de los defectos en los documentos consignados con anterioridad o las insuficiencias no resueltas.  En tal sentido, evidentemente una parte no está obligada a "ayudar" a la Corte a subsanar los escritos consignados. El silencio puede ser coherente con alguna postura específica, como, por ejemplo, que la Corte carece de jurisdicción y, por tanto, cualquier requerimiento es jurídicamente inexistente para la parte que no ha consentido presentarse ante el Tribunal. Aun cuando haya suscrito los actos procesales de la fase escrita.  Pero a ciencia cierta esto tiene sus bemoles.


Otro problema distinto es cuando una parte ofrezca planteamientos más allá del mero asunto de la falta de jurisdicción, con lo cual, si se trata de una contradicción sobre el objeto de litigio principal dado en la demanda o en la memoria, es probable que el asunto no sea tan fácil dilucidar para la parte no compareciente o que se abstenga de aclarar y someter sus peticiones formales para ser consideradas en la fase oral del procedimiento.

 

En tal supuesto, el problema consiste en que la postura evasiva no resulta ventajosa, ya que, si la parte no aclara su posición ante la Corte, permite que la parte demandante y la Corte misma interpreten libremente sus pretensiones. Esas interpretaciones pueden ser usadas en perjuicio.  Tal vez harán presa del artículo 53 del Estatuto para que se declare a favor del compareciente el caso, al no existir una definición de las peticiones y lo que es peor cuando el Estado no va a comparecer en juicio ("Siempre que una de las partes no comparezca ante el Tribunal o no defienda su caso, la otra parte puede recurrir al Tribunal para que decida a favor de su reclamación.").  Evidentemente la CIJ en algunos casos no ha utilizado ajustadamente este dispositivo, en particular cuando ha habido confrontación procesal (las excepciones preliminares y las medidas cautelares).  Pero, ello no impide que la CIJ quede a su vasta opinión para decidir y en muchos asuntos, en la práctica, la incomparecencia ha sido sistemáticamente perjudicial para el Estado ausente por no defender su caso. Hay que advertir que en lo general la doctrina judicial sustentada en la jurisprudencia por décadas, ha dejado la huella en detrimento de la incomparecencia, no es asunto de tirantes diplomática sino de mera ejecución de los actos procesales (se puede presumir que esta instancia judicial, la única en el sistema ONU, actúe de un modo no imperiosamente jurídico y apegado a sus propias reglas). En ese sentido, véase el caso EEUU vs. Irán de 1980, la CIJ estableció que la incomparecencia no le impedía examinar el caso y para ello dio cuenta de lo regulado en el artículo 53.2 del Estatuto y dictó sentencia de fondo el 24 de mayo de 1980, estableciendo la responsabilidad internacional de Irán por la violación de los tratados que regulan las relaciones diplomáticas, a su vez, otro caso como el de EEUU vs Nicaragua 1986 o el caso Pesquerías o Fischeries Jurisdiction de 1974, la CIJ aclaró que, si bien la incomparecencia de la parte demandada era evidente, además los escritos presentados no constituían defensa de fondo del asunto y por lo tanto, aplicó el artículo 53.2 del Estatuto. En todo caso como señalan Zimmermann, Tomuschat y Oellers, el artículo 53 del ECIJ busca evitar que se obstruya el procedimiento, en consecuencia, la CIJ deberá asegurarse sobre el tipo de abstención que realiza la parte ausente.  Esto conlleva a deducir que, si la Corte interpreta que resolvió en la fase escrita la   adjudicación de la jurisdicción con respecto al caso, pareciera escasamente lógico pensar en su inhibición de seguir conociendo el fondo del pleito. Salvo que se plantee otro asunto no resuelto. Por ejemplo, cuando la Corte dejó de resolver o pronunciarse sobre un punto especial presentado por la parte demandada en las excepciones preliminares que tocaban o tocan la cuestión de fondo o el quid plerumque accidit del fondo. Lo único es que la parte demandada debió insistir mediante escritos de contramemoria o réplica el asunto no resuelto.

Por otro lado, si la parte demandada comparece en la audiencia oral, tendrá la opción de subsanar verbalmente la omisión. El silencio en no contestar las exigencias de la secretaria de la Corte antes del inicio de la fase oral, no le impide  a la parte requerida hacer después las correcciones solicitadas por la secretaria de la Corte a fin de subsanar los documentos y peticiones formales o sumisiones. Así el artículo 60 del reglamento: (…) Al concluir la última declaración hecha por una parte en la audiencia, su agente, sin recapitular los argumentos, leerá las alegaciones finales de esa parte. Una copia del texto escrito de estos, firmada por el agente, será comunicada al Tribunal y transmitida a la otra parte (…).


Hacia la fijación de la audiencia oral sobre el fondo de la causa 


Entonces, una vez superada la fase escrita, conforme a lo que establece el artículo 54.1 del reglamento de la CIJ, queda la fijación de la audiencia oral o audiencias orales que es en definitiva la identidad de la fase oral del procedimiento. De hecho, se puede observar en el reglamento la divisoria de las fases, siendo la sección tercera la que rotula el procedimiento oral, lo cual sistemáticamente marca los actos procesales a seguir. Una de ellas es el cierre definitivo de la fase escrita.  Debido a que corresponde a la fase oral, conforme a Rosenne y Thirlway, evaluar la solidez de los argumentos de las partes, asunto que no se mira en los escritos debido a la extensión y densidad de lo planteado. De modo que la fase oral complementa la defensa del caso y más cuando existen pruebas que presentar y contradecir. De hecho, por experiencia propia en el caso Guyana vs Venezuela, una cosa fue lo presentado por escrito en fase previa sobre cuestiones preliminares y otra muy distinta fue la audiencia oral, en la que se modificó sustancialmente lo planteado en documento contentivo de las excepciones en escrito scotus, lo que originó y obligó a la otra parte a solicitar prórroga para preparar la contestación oral en forma sobrevenida. Al final la CIJ reconoció en abril 2023 que las excepciones preliminares propuestas por Venezuela y su presentación correcta en fase oral fue reconocida de manera unánime por los jueces.


Por demás, especial cuidado debe tener la parte que comparezca en juicio, puesto que y sin perjuicio de las disposiciones de las normas relativas a la producción de documentos (Rule Direction Practice), cada parte deberá comunicar al secretario, con suficiente tiempo, antes de la apertura del procedimiento oral, información sobre cualquier prueba que pretenda presentar o que pretenda solicitar al Tribunal que obtenga. Esta comunicación deberá contener una lista de los apellidos y nombres, nacionalidades, descripciones y lugares de residencia de los testigos y peritos a los que la parte pretenda llamar, con indicaciones generales del punto o puntos a los que se dirigirá su testimonio (no es igual hablar en la audiencia oral que evidenciar y probar lo afirmado).  A su vez, también se proporcionará una copia de la comunicación para su transmisión a la otra parte. A partir del Estatuto, a la Corte le corresponde determinar si las partes defenderán en juicio antes o después de la presentación de la práctica de pruebas, siendo siempre reservada la distinción de tales medios; sobre todo precisar el orden, según el cual los agentes, consejeros o abogados han de ser llamados a hacer uso de la palabra, lo cual será determinado por la Corte, salvo acuerdo entre las partes a este respecto.


Asimismo, la Corte está facultada para decidir sobre admisibilidad, pertinencia y formas de ciertas pruebas que la parte pretenda usar para afianzar sus dichos, igual cuando se trata de pruebas técnicas o científicas, junto con las declaraciones de expertos. Por lo demás, conforme al 49 del Estatuto, la Corte puede solicitar a las partes que presenten documentos o explicaciones adicionales. 


Esas potestades, identifican claramente que, si bien en el procedimiento por escrito se introducen la mayoría de los documentos probatorios, esto no impide que la Corte pueda ordenar o admitir nuevas pruebas en la fase oral, especialmente en aquellos puntos controvertidos y que han generado fuerte contradicción que no han sido resueltas en la contramemoria o en la réplica y contrarréplica. En tal sentido, y ya de cara a la audiencia oral, la Corte puede formular preguntas a los agentes, consejeros o abogados o pedirles esclarecimientos, y esa facultad le corresponde a cada uno de los magistrados que, podrán ejercerla siempre que manifiesten su intención al presidente(no necesariamente las interrogantes se responden al mismo tiempo de su formulación, siempre se dará un plazo para declarar o argumentar). De modo que, el Estatuto en sus artículos 48 al 52 define la autoridad del gobierno judicial del procedimiento en materia de admisión de pruebas, solicitudes específicas y capacidad de valoración probatoria en la sentencia, mientras que en el reglamento entre los artículos 54 al 60 se regula la práctica de pruebas en la audiencia. En pocas palabras, esa audiencia oral tiene el sentido de aclarar, complementar y verificar las argumentaciones y peticiones.


Por otro lado, un asunto que no es de menor importancia es la fijación de la fecha del juicio o la audiencia orales como se le conoce (oral proceding). Aparentemente si las partes estuvieren de acuerdo con la ejecución del procedimiento no se percibe mayores problemas, salvo que la Corte tenga varios casos que atender al mismo tiempo y la hechura de una audiencia oral pudiera afectar a otra u otras. En el caso de yuxtaposición de audiencias, normalmente se procede a re-fijar las audiencias y esto evidentemente refleja una extensión del proceso en que la partes no tienen ninguna opción de contra-pretender. En tal sentido, este sería uno de los aspectos o problema a tomar en cuenta que indudablemente afectará el plazo procesal para la culminación del procedimiento y la emisión de la sentencia definitiva.


El segundo episodio contemplativo de dificultad es la contradicción de las partes en la fijación de la audiencia oral y su ejecución. Es decir, antes que la Corte haya dado por terminado la fase escrita y a tiempo de notificar la realización de la audiencia oral, una de las partes puede dirigirse a la Corte con el fin de plantear la postergación de las audiencias orales, dado que es posible que exista la opción de presentar documentos que justifiquen algún aspecto que no presente al momento de la memoria, la contramemoria, la réplica o la dúplica. En estos casos, se ha de notificar a la otra parte sobre ambas cuestiones, tanto la prorrogación de la audiencia como la cuestión referida a los documentos, la necesidad y la pertinencia de estos. O también con base en el artículo 81 del reglamento: In exceptional circumstances, an application submitted at a later stage may however be admitted. Esto es cuando un tercer Estado solicita intervenir en el procedimiento una vez declarada la terminación de la fase escrita, conforme al artículo 62 del Estatuto de la Corte.


Las incidencias sobre la suspensión de la audiencia oral o audiencias orales


En todo caso, y en circunstancias distintas a la planteada anteriormente, pero al tiempo de la fijación de la audiencia oral, para que una solicitud unilateral de aplazamiento prospere, la parte requirente debe demostrar la existencia de circunstancias excepcionales que configuren un supuesto de caso fortuito u otro de fuerza mayor (conforme a Planiol y Ruggiero estos son conceptos que se definen en forma negativa, por demás objetiva donde no participa la subjetividad de quien la invoca), esto es, eventos imprevisibles o inevitables que impidan la comparecencia o la adecuada preparación de la defensa o la demanda. Cabe citar el evento de la pandemia del COVID 19, en la que la CIJ suspendió todas las audiencias orales programadas, claro, este acontecimiento específicamente sobrevino de manera global (caso fortuito), en su caso, la Corte modificó el reglamento para dar lugar a las audiencias remotas o virtuales (art 59.2: El Tribunal puede decidir, por motivos de salud, seguridad u otros motivos de gran importancia, celebrar una audiencia total o parcialmente por videoconferencia. Se consultará a las partes sobre la organización de dicha audiencia).  Esto es que la consulta solo estriba en la forma de ejecución, pero no evita que se haga en forma remota. En el caso Guyana vs. Venezuela en julio 2020 se presentó la audiencia oral en forma remota, pero no se consultó a una de las partes y tampoco se había fijado con antelación el reglamento modificado, lo que constituyó una irregularidad procedimental sin que se hubiera subsanado. 


Ciertamente, la otra parte al contender la solicitud, cualquiera de las mencionadas anteriormente genera que la Corte deba pronunciarse, en cuanto a las solicitudes realizadas. Este tipo de acto procesal decisorio carece de recurso y normalmente son autos de mero trámite sin mayor efecto. De modo que queda en las partes organizarse para cumplir con lo ordenado.


Así, el punto es que conforme al 54 del reglamento la transición de lo escrito a lo oral es evidente y si surge un desacuerdo entre las partes para el inicio de la fase oral debe hacerse con antelación, el hecho de que eventualmente la Corte haya convocado a las partes a estar de acuerdo en la fijación de las audiencias, conforme al artículo 31 no es indicativo alguno de obligación normativa. De hecho, es un mal argumento procesal utilizar el contenido del artículo 31 para fundar un error legal de la Corte en la convocatoria a juicio oral. Más cuando se sabe o se conoce que las partes han comparecido en la fase previa y la fijación de la audiencia oral es un capítulo exclusivo de la CIJ. 


A su vez, otro asunto es que ex novo, una de las partes adelanta una solicitud ante la Corte para que ésta suspenda las audiencias orales programadas. Esa situación no tiene respaldo cuando se actúa unilateralmente.  Otra cosa muy distinta, como se dijo, es cuando se actúa en conjunto. Así, la Corte sí ha suspendido esas audiencias orales cuando ambas partes están de acuerdo, citase el caso Timor-Leste c. Australia (2014) que es un ejemplo perfecto. Las partes solicitaron conjuntamente el aplazamiento para buscar una solución amistosa, y la Corte, "con arreglo al artículo 54 del Reglamento", concedió la solicitud. Lo que no parece sensato es utilizar la solicitud de suspensión de la audiencia oral cuando una de las partes no da señales de comparecencia.


Una peor predicción para solicitar suspensión de audiencia de manera unilateral es cuando se detecta un patrón de dilación procesal. Se ha visto en el seno de la Corte varios casos que podrían considerarse bajo este patrón, por ejemplo, Certain Iranian Assets, Irán vs EEUU, donde el extensísimo uso de cuestiones preliminares se convirtió en mecanismos dilatorios. Igual aconteció en el caso Bosnia y Herzegovina v. Serbia y Montenegro, caso de genocidio, donde el uso intenso de diversas cuestiones previas originó mucho retardo, en especial casi 14 años antes de llegar a la sentencia definitiva. Para ello y ante las dilaciones procesales, se ha buscado la manera de limitar el uso de las cuestiones previas y declararlas infundadas cuando carecen de sentido procesal y de fondo viable, de hecho, en la última reforma del reglamento que entró en vigor en el 2019 las cuestiones previas, sólo se abordan en la fase escrita, sin que puedan conocerse a posteriori. Por otro lado, el hecho de las incomparecencias no evita que se realicen las audiencias orales. De modo que la dilación procesal tiene una respuesta de cerco absoluto. Si una parte pretende además del uso intenso de las cuestiones preliminares avanzar en propuestas de prorrogación sin contar con las variables ya esgrimidas anteriormente, para la Corte será razonable no considerar suspensión de ningún género que implique un retardo procesal.


Tampoco es un alegato feliz y de mala praxis argumentar la suspensión de las audiencias orales ya fijadas basado en argumentos referidos a la complejidad del caso o la necesidad de reorganizar equipos legales (este es un pésimo argumento, habida cuenta que los equipos legales deben agendar y prever los plazos para las audiencias), lo que no constituye, conforme a la práctica restrictiva de la Corte, causas suficientes para justificar un retraso en la ejecución de la fase oral. Las solicitudes infundadas solo facilitan la confirmación de mantener y confirmar lo decidido por la Corte en cuanto a la realización de la audiencia fijada en su momento y notificada a tiempo. 


Otra táctica no conducente e inapropiada es la solicitud de suspensión de la audiencia oral con la intención de tantear la solidez de la prueba de la otra parte, o para buscar enredar so pretexto de negociar un aspecto político, lo que conlleva a un desprestigio sobre la conducta procesal del solicitante.


Por otro lado, la diligencia en el proceder es básico para evitar desencuentros con la postura del Tribunal. Si una audiencia oral fue fijada en una determinada fecha, sin que hubiere oportuna respuesta, esa falta en formular objeciones en su momento pertinente genera rechazo. Así, la demora en reaccionar plantea serias dudas sobre la urgencia o inevitabilidad de las causas que motivan la solicitud. En derecho procesal internacional, la diligencia en el ejercicio de los derechos y cumplimiento de deberes procesales es un principio implícito; quien omite actuar oportunamente puede incurrir en una suerte de decadencia procesal o, cuando menos, debilita la credibilidad de su propia petición. Si las circunstancias que impedían a la parte solicitante en comparecer eran reales y graves, lo razonable habría sido manifestarlo inmediatamente después de conocida la fecha, no a destiempo cuando ya se explanaron y consolidaron las notificaciones y había transcurrido el tiempo suficiente para reaccionar ex ante y no ex post.


Las solicitudes de suspensión basadas en errores de la parte, le abraza la consecuencia del nemo turpitudinem suam allegans audiendus est, esto es que nadie puede beneficiarse procesalmente de su propia conducta incorrecta o torpe. En el litigio internacional este principio abarca y aparece cuando una parte intenta aprovechar una situación creada por su propio comportamiento para obtener ventaja. Por ejemplo, en el caso Nicaragua v. EEUU 1986 éste había aceptado la jurisdicción obligatoria de la CIJ bajo el artículo 36.2 del Estatuto, cuando Nicaragua presentó la demanda, EEUU intentó modificar la declaración de aceptación de la jurisdicción, consignada con antelación, posteriormente se retiró del procedimiento. La CIJ evaluó que esa conducta no afectaba conocer el caso por las meras modificaciones posteriores sucedidas en su cláusula obligatoria de jurisdicción acontecida, con lo cual la conducta estratégica empeñada por EEUU no le ofreció ninguna ventaja y, al contrario, le perjudicó.


De modo que surge la lógica procesal que se basa en tres ideas claves, la buena fe de las partes, la estabilidad del procedimiento judicial y la prohibición absoluta de abusar de los derechos y deberes procesales y las cargas. A lo que todo tribunal está obligado a ignorar alegaciones que generen incertidumbre procesal y buscar la estabilidad procesal en todo momento, pues lo relevante es resolver en justicia el caso, evitando con ello el caos y la beligerancia internacional.


Resumen


El texto analiza el papel y el funcionamiento de la fijación y el pronunciamiento sobre las audiencias orales en el procedimiento ordinario ante la CIJ, en sus dos fases. Aunque la fase escrita suele ser extensa puede prolongarse por la litigiosidad durante largo tiempo. La fase oral se presenta como un momento decisivo para clarificar, complementar y contrastar los argumentos y pruebas antes de dictar la sentencia definitiva.

El autor explica que las audiencias orales no son exclusivas de la fase oral del procedimiento, lo que no impide algunos incidentes como medidas cautelares y tratándose de la fase escrita puede abarcar a las excepciones preliminares. En este contexto, la Corte conserva amplias facultades de dirección procesal, tanto para organizar el calendario como para admitir pruebas y formular cuestiones especiales o aclaratorias a las partes, especialmente con respecto a los escritos consignados y las sumisiones o falta de estas.


Se detalla el contenido y la finalidad de los principales actos procesales verificados en los documentos de la primera fase escrita(memoria, contramemoria, réplica y contrarréplica) subrayándose en que estos deben centrarse en los puntos de litigiosidad y aquellos controvertidos. La reiteración innecesaria de argumentos o hechos no discutidos es contraria a la práctica y lógica del procedimiento. Asimismo, se advierte que las omisiones o ambigüedades en esta fase pueden ser críticas pues suelen perjudicar a la parte que no define su posición, especialmente si incurre en incomparecencia, la práctica jurisprudencial ha considerado esa postura desfavorable.


La fase oral del procedimiento es crucial, adquiere especial relevancia para evaluar la solidez de las argumentaciones, introducir o contradecir pruebas y subsanar omisiones anteriores, incluso de manera verbal. Las solicitudes unilaterales de suspensión sólo prospera en casos excepcionales de fuerza mayor o caso fortuito y la práctica de la Corte demuestra su resistencia a maniobras dilatorias o argumentos infundados.


El autor destaca que la diligencia procesal, la buena fe, la estabilidad del procedimiento y la prohibición del abuso de derechos y cargas procesales son principios rectores del litigio internacional.


Las audiencias orales cumplen una función esencial para garantizar una decisión justa y eficaz (lo que no está en el juicio no está en el mundo de la litigiosidad). En tal sentido, la CIJ debería enfatizar en la adopción de una posición firme frente a intentos de obstruir o dilatar el procedimiento priorizando la estabilidad jurídica procesal y la correcta administración de justicia.


Por demás, un desiderátum importante es no dejar que la política con contenido discriminatorio se convierta en el ductor de las decisiones judiciales (lo que se denomina elementos básicos de la política formulado por la profesora Azaria, lamentablemente se pierde en generalidades). La falta de una correcta técnica procesal y de auténtica interpretación jurídica pareciera ser el lugar común que pudo haber afectado la legitimidad no solo de la CIJ, sino de la CDI como órgano especializado de la ONU en cuestiones de Derecho Internacional.  Por exceso de política el mundo está hoy al revés y no al Derecho. Al respecto recomiendo la lectura de mi artículo de este mismo bloq sobre la filosofia política en el DIP: https://www.blogger.com/blog/post/edit/995282603938378047/594944669581764969


lunes, 9 de marzo de 2026

Otro medio de justicia colaborativa: la mediación



 



 

Lo que distingue las mentes verdaderamente originales no es que sean las primeras en ver algo nuevo, sino que son capaces de ver como nuevo lo que es viejo, conocido, visto y menospreciado por todos [1]

Friedrich Nietzsche

 

 

Prof. Dr. Carmelo Borrego

 

En el artículo anterior se había identificado a la justicia colaborativa como manera de resolver conflictos, más allá de un escenario meramente judicial.  Se señaló que esa herramienta es válida para el desempeño jurídico interno como internacional(https://www.blogger.com/blog/post/edit/995282603938378047/1798879332332419232).Quizás en el plano internacional es más frecuente observar estos medios, dada la particular premisa de que entre pares no hay jurisdicción (par in parem non habet imperium), que es el fundamento clásico de la inmunidad de Estado en Derecho Internacional, salvo que hubiere consentido la jurisdicción foránea por vía de algún compromiso internacional bilateral o multilateral. 

Por lo tanto, enfrentar un conflicto mediante métodos compulsivos puede que abone menos que una metodología comunicativa y participativa que está dada más a solucionar y comprender para de seguidas emprender un camino menos intrincado y colocarse en la regla win /win. Es decir, todos ganan con el menor porcentaje de pérdida o perdiendo lo menos.  Desde ese ángulo salta a la vista la primera regla en esta materia autocompositiva que es el tono facultativo donde no cabe imposiciones, salvo que se trate de situaciones bochornosas que se intentan colar en la realidad internacional como regla basada en un anti-Derecho (sinónimo de antijurídico).

 

 

La capacidad auto – generativa

La expresión autocompositiva no necesariamente pertenece al mundo internacional, pues distintas disciplinas pueden dar u ofrecer esa expresión. Cuando esta expresión se traslada al mundo del DIP va encaminada a enunciar que la mayor aportación sobre soluciones viables proviene de las partes que aceptan que un conflicto que les atañe no puede tener solución de continuidad si no se emprende un abordaje creativo basado en el self determination, hay que estar convencido en que los bombazos pueden resolver a corto plazo, con enormes sacrificios de bienes, personas, poblaciones y dignidad, pero no era lo relevante para crear paz con estabilidad. De modo que la autogestión y la creatividad en las soluciones rinden más, siempre que se haga con un afán honesto y convencido de que es la ruta, probablemente difícil en los primeros momentos, pero a paso seguro se convierte en una garantía sustentable.

La mediación como fórmula políticamente aceptable

Una de las primeras obras relevantes sobre la mediación la ofrece Politis, quizás en un contexto donde el hartazgo de la guerra, las insuficiencias en materia de equilibrio de poder y la nueva orientación del diseño para resolver conflictos a partir de la conferencia de La Haya de 1899 y 1907 parecieron enfilar una nueva era civilizatoria. De ahí que Politis, que escribe para 1910, nota que la dimensión nacida en las postrimerías del siglo XIX e inicios del siglo XX pudo convidar un mejor escenario para enfrentar a la fuerza bélica desmedida. De modo que la mediación al lado de los buenos oficios ofrecía y ofrece un mejor semblante de progreso jurídico, pues su idea central era o es abonar en el campo del entendimiento del conflicto y por ende, precede a la jurisdicción y prepara la atmósfera en caso de que no exista ninguna posibilidad de avanzar sin un episodio judicial, por lo tanto, es la antesala del arbitraje, en el imaginario de los juristas de la época. 

Para Politis, la mediación cumple un papel facilitador del camino hacia el Derecho, brinda la oportunidad para que los Estados en conflicto se adapten a la intervención de terceros Estados apartados de la contienda y cuya credibilidad puede dar razones más poderosas para encontrar salidas pacíficas. Claro evidentemente, si la mediación es ocasional y discrecional, el impacto en sus propósitos será discreto. De ahí que el autor abonaba en la necesidad de una institucionalización progresiva. En ese propósito, lo mejor era y es garantizar la conformación de mediadores de reconocida legitimidad colectiva, la edificación de procedimientos estables que permitiese una intervención temprana previa a la generación de una escalada violenta de fuerza bélica. Además, Politis analiza la cuestión sobre la pérdida de soberanía estatal cuando se acude a la mediación. Para el autor, la idea central es reformular el contexto, el Estado, por el hecho de avanzar en una mediación no pierde soberanía en ningún caso, pues la mediación no impone decisiones, no intimida la voluntad estatal, puede sí limitar la arbitrariedad y potencia la capacidad de cooperación. A su vez, tiene la ventaja de servir como instrumento preventivo, quebrar la escalada y puede convertirse en un controlador de las tensiones.  Esa regla de mediación se mantiene en un estándar de legitimidad, son las partes las que facilitan el proceso, por lo que no hay aislamiento, se gana en justificación y autoridad moral al convertirse en un mecanismo de presión social de política internacional. En fin, la idea de Politis era mostrar una trayectoria histórica de este medio que lograba la institucionalización, pero no era propiamente un mecanismo para sustituir a la justicia internacional, sino que, mediante ciertos avances en la mediación, aquella era posible y más cercana. De modo que para Politis el medio autocompositivo era y es un puente entre la política diplomática y el Derecho. Pero, como ya se reflexionó en el artículo anterior todos los medios diplomáticos y judiciales terminan en un acuerdo que tiene elementos jurídicos. La idea central de compromisos ya dice de un dictado normativo que las partes han de cumplir bajo el principio general: pacta sunt servanda (principio cardinal para el Derecho de los Tratados).

Sin embargo, más allá de la carrera justificante de Politis sobre la mediación, se encuentra el trabajo realizado por Zancla, cuyo enfoque va al encuentro entre mediación y conciliación, para perfilar un orden jurídico clave. Para el tiempo que escribe este autor, en 1933, los medios diplomáticos ya tenían una presencia importante en el mundo contemporáneo, el arbitraje se había afianzado y la mediación como la conciliación eran más usado y lo importante era realizar o dar un perfil jurídico de estas figuras para institucionalizar los procedimientos a seguir y sus protocolos que se ofrecía como mejor propuesta. De modo que el trabajo de Zancla a diferencia de Politis era el análisis jurídico, es decir, dogmático procesal y para ello arranca con una formulación muy clara y es la estructura recognoscible que identifique o allane las diferencias entre la mediación y la conciliación (la conciliación guarda más afinidad con la mediación que con los buenos oficios). Recuérdese que uno de los problemas centrales entre estos dos medios era que la conciliación se observaba más en una dimensión sustantiva o un fin en sí mismo, para lo cual se utilizaba a la conciliación como definición del conflicto y su solución. Por otro lado, si se mira desde la perspectiva de los trámites ambos medios serían parecidos en cuanto a procedimientos y formas de iniciación y abordaje por las partes y el impar independiente, aunque la mediación se perfila en una dimensión más simple y menos compleja que la conciliación.

Sin embargo, para el autor italiano la respuesta es negativa, aunque se trata de medios diplomáticos ello no da para que sean similares, el libro gira en torno a esta diferencia, la mediación viene siendo un medio muy flexible cuyo propósito es un acercamiento promovido por un tercero que no guarda relación con el conflicto planteado, ese acercamiento hace posible el encuentro de posiciones para entenderlas, sin orientar ninguna solución, lo que procura que las partes puedan iniciar un proceso de evaluación transparente y sin presiones. En cambio, en la conciliación es un procedimiento mucho más estructurado donde la investigación y las propuestas fundadas se vuelcan en un procedimiento que puede implicar la iniciativa de audiencias orales, al final la comisión conciliadora tras observar y escuchar los planteamientos se dispone a presentar un informe detallado con la indicación de posibles soluciones.

Para Zancla, la cuestión está en que, si el medio es un procedimiento porque no existe jurisdicción, y más allá si la conciliación y la mediación requieren de ciertos formalismos, esto sólo constituye un aspecto de los asuntos judiciales. La formalidad y el uso de un proceso sólo habla de un sistema organizado que usa una determinada metodología para la aducción y análisis de las posiciones en desencuentro. De ahí que la fase de apertura, la fase de instrucción y la conclusión son meros pasos organizativos metodológicos que son parecidos a los jurisdiccionales, pero, los enfoques y las resultas son completamente distintas. Si bien entonces no se trata de un juicio formal, estas estructuras organizadas evitan la improvisación diplomática capaz de romper con las expectativas en allanar resultados satisfactorios en menos tiempo y bajo la concertación.  

La otra especie clave de estos medios, en especial de la mediación es la figura del mediador o la comisión de conciliación. Cómo se legitima al mediador si éste no decide pues carece de jurisdicción. Al respecto, señala el autor que la legitimidad nace de tres elementos claves que ha de identificar a los mediadores: la confianza de las partes, la imparcialidad funcional y la aceptación previa de una metodología ordenada. Por esta razón, algunos autores como Levis-Mirepois han señalado que la mediación consiste en la acción de una tercera potencia, destinada a obtener un arreglo entre dos Estados en litigio y para él, la mediación va en función del carácter más comprometido del mediador que ha de distanciarse del buen oficiante, pues éste solo se mantiene en un rol muy discreto a contrario de la mediación que adquiere un importante desempeño en la negociación e incluso puede hacer propuestas para resolver (los buenos oficios carecen de proyección metodológica y menos de un centímetro de compromiso, no es el método adecuado para avanzar en negociaciones que requieren profundizar en las diferencias y el abordaje del conflicto, menos cuando se trata de conflictos territoriales, el compromiso de los buenos oficios es poner a las partes en contacto). 

Pero, lo más importante en este proceso de mediación es el nacimiento de la confianza, materia ciertamente complicada. No obstante, normalmente hay ciertas entidades, Estados o personas que se han ganado la confianza de muchos Estados confrontados.  En esa materia, la que más ha capitalizado ese papel ha sido el Papa y el Vaticano, la Sociedad de Naciones en su momento y algunos países Latinoamericanos como Brasil, Argentina y Chile, además de los EEUU en Norteamérica. Así esas entidades estatales al ofrecer su mediación se comprometen a avanzar en el proceso de enfrentar la controversia y avanzar en una metodología adecuada para lograr los propósitos, de ahí que a tales fines fue la idea central que inspiró a las conferencias de La Haya a finales del siglo 19 y principios del 20. Veamos.

El uso de la mediación a partir de 1907

Como se sabe esta fecha es crucial debido a la realización de la segunda edición de la Conferencia de La Haya y la suscripción de al menos 13 Convenios y una declaración final. El Convenio sobre la solución pacífica de las controversias de 1899 y ratificado con ligeras modificaciones en este año, da por sentado que la mediación es uno de los medios diplomáticos para prosperar en la solución de los conflictos, no obstante, la mediación ya se venía efectuando con antelación, quizás a partir de la vigencia de la primera Convención de 1899.  Así puede citarse el caso del conflicto entre Honduras y Nicaragua, por las tensiones fronterizas, en ese caso, la participación de los EE. UU. como mediador es lo relevante y esa actividad fue acompañada por México, a partir de la conferencia de paz de Washington. El resultado más directo fue la creación de un tribunal internacional centroamericano permanente y a su vez, se logró un acuerdo de paz, lo que configuró un importante paso para la resolución de conflictos en Centroamérica.

Siete años más tarde en 1914, la ocupación estadounidense de un territorio mexicano, conocido como el puerto de Veracruz, particularmente debido a un conflicto con marineros del área, hubo la necesidad de intervención para evitar un conflicto de mayor escalada, para ello, Argentina, Brasil y Chile se ofrecieron para el proceso de mediación, una vez lograda la junta mediadora y el trabajo empeñado por los agentes se logró un acuerdo que permitió la retirada de tropas estadounidense y con ello, se aplacó un conflicto armado de relevancia. De modo que en ese sentido la mediación fue fructífera como medio diplomático, sin necesidad de avanzar en otros medios judiciales.

Uno de los capítulos más provechosos de la mediación fue justamente el conflicto entre Suecia y Finlandia entre 1920 y 1921 por el caso de las Islas Åland, al tratarse de un conflicto territorial sobre la soberanía de ese espacio territorial, la Sociedad de Naciones utilizó su influjo para realizar la mediación entre ambas naciones. El resultado concreto de esta intervención mediadora fue el otorgamiento de la Isla a control de Finlandia con ciertas garantías importantes para evitar afectar los derechos de los suecos en esa área territorial y se garantizó la desmilitarización. Ambas partes concurrieron en el Acuerdo.  

Ni tanto de aceptación, ni tampoco la confianza en la mediación (las bajas)

Los ejemplos expuestos dan cuenta de la orientación principal acerca del uso del medio diplomático de la mediación y de alguna manera justifica su uso, aunque no necesariamente es un mecanismo aceptado del todo y tampoco el ofrecimiento de un mediador formal ha tenido beneplácito. Por demás la carencia de voluntad de las partes y la pobre o inexistente metodología han ocasionado desconfianza en el uso de este medio.

En tal sentido, durante algunos años varios países han buscado ser mediadores como, por ejemplo, China, Países Bajos, Noruega, el Reino Unido y los Estados Unidos. De modo que el medio diplomático ha tenido sus altibajos y dificultades diversas, principalmente en la escogencia del mediador, la potencia mediadora o el país oferente de la mediación.  

Así, en un caso especial ocurrido en julio de 1947, en el conflicto holando-indonesio, bajo el auspicio del Consejo de Seguridad de la ONU se buscó conciliar el asunto bajo tres directrices concretas: 1) un alto al fuego, 2) un mecanismo de mediación o buenos oficios y 3) la instauración de una instancia neutral para supervisar el proceso.  China ofreció colaborar bajo la mediación, pero al final no fue aceptado, el mecanismo utilizado para avanzar en una propuesta de solución fue la conformación del comité de expertos de tres países, uno por cada país en controversia y un tercero cuya designación recayó en los Estados Unidos como miembro neutral. Ese asunto terminó en el acuerdo de Renville en 1948 sobre alto al fuego y plantearse las líneas de demarcación, aunque en definitiva no hubo una solución estable.  Si bien se aceptó la mediación como metodología de abordaje del conflicto, no obstante, al final el mediador resultó en la conformación de junta (Board of Peace como figura de moda hoy día) bajo supervisión de la ONU, específicamente del Consejo de Seguridad.

Otro caso donde hubo un intento de mediación sin éxito fue el conflicto anglo-guatemalteco de octubre de 1948.  Guatemala reactivo en esa fecha su reclamo territorial contra el Reino Unido basado en el tratado de 1859, esto generó una respuesta militar de parte de los británicos, en particular, los ingleses argumentaban que el tratado era válido e implicaba la soberanía sobre el territorio, el gobierno de Guatemala por el contrario sustentaba la tesis del incumplimiento de obligaciones lo que afectaría la validez del tratado del 59. En ese caso, EEUU ofreció sus buenos oficios o la mediación para evitar que la cuestión escalara. Sin embargo, para los británicos reconocer la existencia de un conflicto era reconocer una duda sobre la titulación de soberanía, pues la soberanía había sido consolidada y no había ninguna necesidad de negociar.  Al final, la mediación no fue aceptada, y a posteriori los británicos bajo la figura de la descolonización dan lugar al Estado de Belice que se ha ido consolidando en el tiempo. Sin embargo, continuó la tensión diplomática y sin ausencia de solución. Este asunto se mantiene latente y hoy la Corte Internacional de Justicia mediante la negociación de ambos Estados (acuerdo de litigación) conoce del caso.

En un asunto territorial sucedido entre Reino Unido, Venezuela y Guyana por el denunciado fraude arbitral de 1899, se firmó el 17 febrero de 1966 un documento diplomático trilateral que comprometía a las partes a avanzar en negociaciones para encontrar un arreglo amistoso para todos, en especial para Guyana y Venezuela. Ese documento facultaba al SG de las ONU a apoyar la escogencia de los medios conforme al artículo 33 de la CONU. Sin embargo, a pesar de la extrema confianza depositada en ese instrumento (que no era una joya diplomática) y en la gestión del secretario general, lamentablemente, hubo varios atentados contra su entereza normativa. EL SG no proveyó una metodología estructurada para atender los buenos oficios o cualquiera de los otros medios a que se refiere la norma multilateral (carencia de una formalidad de negociación con la utilización de los medios: mediación-investigación o conciliación-investigación), tampoco Guyana se apegó sustancialmente a este instrumento (a medias tintas y con agenda oculta), con lo cual, ya echaba por tierra cualquier entendimiento o solución,  y aunque Venezuela se concentró en forzar una salida a la controversia, la orientación diplomática  del SG de la ONU dejó sin sentido los propósitos para alcanzar un arreglo práctico como bien lo indica el denominado Acuerdo de Ginebra de 1966. En tal sentido, como se sabe la CIJ, por recomendación del SG, se adjudicó la competencia del asunto y sigue el proceso en su fase oral y de cara a la sentencia definitiva no quedará mucho. Falta saber si el conflicto se supera. Aparentemente dudoso.

Las altas de la mediación y la confianza 

Este medio diplomático por la experiencia histórica no se convierte en una panacea, al contrario, el éxito esperado es lo ideal y zanjar el conflicto de una manera transparente y que ofrezca señales de no repetición, por ello, la pregunta central es qué significa el éxito, quizás la solución inmediata y más interesada sea en un caso de conflicto armado suspender la violencia armada o reducirla al mínimo posible para avanzar en otras soluciones más duraderas. En materia de conflicto territorial llevar un acuerdo que permita comprender y avanzar en una determinación de fijar líneas de demarcación, crear zonas de cooperación o simplemente definir quién es el Grand lord.  Las experiencias han sido discretas cuando no sin mayores triunfos entre partes, con lo cual, pareciera que la tendencia es hacia el medio judicial.  Sin embargo, algunos triunfos pueden documentarse. El problema central como dice Rodríguez Carrión es la sinceridad de las partes y el no mantener Agendas cachés, el problema es que las partes prefieren no dar a conocer las debilidades y se prefiere obstaculizar o abandonar. 

Empero, otros han tenido un mejor progreso, por ejemplo, en materia de conflicto territorial, vale la pena citar el caso del tratado de Paz entre Ecuador y Perú en 1998, ese tratado tuvo como escenario la mediación, el éxito de tal acuerdo diplomático fue la gestión comprometida de Argentina, Brasil, Chile y Estados Unidos. Lo importante del asunto fue la definición cartográfica y técnica de la región comprometida y el impulso decidido de fomentar compromisos de cooperación posterior.  Ello conllevó a la solución del conflicto fronterizo, la cristalización de mejorar las relaciones diplomáticas y, además, se perfiló la integración progresiva en los espacios regionales. Entonces se observa que el abordaje con sinceridad y sin doble rasero estuvo la clave exitosa de la gestión.

Otro conflicto fuerte se dio en el mismo año de 1998, ciertamente esa crisis sobre Irlanda del Norte, estaba mezclado por los asuntos identitarios y territorial a la vez, la convergencia de varios partidos en el propósito de solucionar, con el acompañamiento o mediación de Estados Unidos y Reino Unido estuvo presente. Estas discusiones generaron reducir los niveles de violencia entre varios, lo que se conoce como poder compartido que devino en el Acuerdo de Viernes Santo, además, se conformó un nuevo marco institucional y se aproximó a ratificar la constitución de un referéndum de ambas jurisdicciones. El asunto muestra hasta qué punto esa legitimación nacida a partir de los partidos dieron identidad a la mediación. 

La confrontación armada entre Egipto e Israel en 1978 fue otro escenario donde la mediación y la negociación se tornaron en la clave para resolver; para este caso, la aceptación del mediador fue un importante éxito, para ese entonces el presidente Jimmy Carter realizó un trabajo importante de mediación activa. Ese proceso estuvo acompañado de negociaciones directas, intensas y prolongadas siempre en un entorno controlado. Esta mediación terminó en el Acuerdo de Camp Davis donde se alcanzaron importantes compromisos, entre los cuales fue la retirada del Sinaí ( el rechazo evidente de los saudíes por la ocupación de Israel sobre espacios árabes) y un proceso de reconocimiento mutuo (la idea principal era reforzar la solidaridad panárabe y de alguna manera la defensa de territorios palestinos). En realidad, el asunto era un conflicto de larga data no necesariamente territorial, sino que formaba parte del conflicto regional estructural, es decir, un equilibrio político en Medio Oriente. En todo caso, el apoyo de Estados Unidos soliviantó el perfil bélico momentáneo del conflicto, que como se sabe siempre ha Estado presente.

También la ONU ha tenido importante protagonismo en estos procesos, para el año 1992 se logra el Acuerdo de Paz de 1992 del El Salvador. Como sabe el tema de los conflictos internos armados han estado presente en todo el mundo, pero en especial el caso de EL Salvador era uno de los más relevantes, aparte del de Colombia, en conflicto intenso armado. En síntesis, el conflicto pasó de armado a un proceso político con evidentes cambios. Lo primero es dar por concluido una guerra civil de 12 años, la desmovilización de la guerrilla salvadoreña y se permitió un proceso de paz bajo la reforma institucional y electoral, el tema también estuvo sometido a verificación internacional de cumplimiento. Visto así el asunto es un dato relevante que el mecanismo de mediación sirviera en sus propósitos y con ello una validación importante de este medio diplomático que lamentablemente la regulación de la Carta de la ONU no ofrece o abona en su beneficio, tal como sí lo hizo la Liga de Sociedad de Naciones en su momento, e incluso las conferencias de Paz de La Haya hasta 1907.

Cuáles son los elementos comunes que se observan a favor de la mediación y por qué la Carta de la ONU es pobre en ese sentido.

Sobre la base de las experiencias surgidas en el uso del medio diplomático mediador se pueden especificar elementos comunes que lo hacen privilegiado, frente a otros medios. Una de las primeras cuestiones es la confianza en el medio, por lo tanto, ninguna mediación funciona si formal y sustancialmente las partes no se comprometen. Las partes han de tener presente que el mecanismo es apropiado para no avanzar al procedimiento judicial. De ahí que sea relevante la designación del mediador, su imparcialidad para que se genere la debida confianza, lo cual es una tarea delicada ya que los sesgos estructurales no pueden estar presentes. Sí bien se puede dar ese proceso a través de un equipo de trabajo en partes iguales, es necesario que el tercero o quinto miembro no tenga la posibilidad de tomar partido por los contendores, mantenerse lo más a distancia que se pueda y ofrecer opciones válidas para ambas partes. El tercer aspecto que se torna en básico es la famosa teoría del ripeness (el conflicto se encuentra en óptimas condiciones para avanzar) esto es que en la evaluación del costo-beneficio, es mejor negociar que implicarse en una contienda de años sin solución, lo que hace que el conflicto a la larga es más costoso que buscar una salida mediada. Por tal razón, la metodología a implementar es la clave atractiva, la agenda debe incluir temas a tratar, cronogramas de abordaje, identificación de los desencuentros, mecanismos para desenvolver posibles soluciones, manejar la cooperación entre ambos, no hay éxito sin una agenda estructurada.  Mucho se ha destacado también que estos procesos de mediación la confidencialidad es clave para conocer las posiciones y reducir presiones internas, no dar a ofrecer lo que se opina de uno o del otro, la divulgación puede convertirse en un obstáculo y tiende a perfilar el bloqueo en posibles concesiones. Además, ha de ofrecerse incentivos o garantías externas y por supuesto, un cronograma de seguimiento del acuerdo o acuerdos que se alcancen.

Ahora bien, a pesar de las experiencias y la connotada práctica en este medio, la Carta de las Naciones Unidas en cuando a la mediación es absolutamente pobre, así con respecto a los otros medios. La Carta en su artículo 33 trata a la mediación como un mecanismo más, simple y sin ningún contenido que lo haga atractivo a las partes. No ofrece mecanismos detallados y menos la exigencia de ciertos estándares y perfiles para mediadores, identificación de la imparcialidad y dispositivos obligatorios de implementación. Por lo tanto, no se impone ninguna obligación, el componente no es secuencial, y puede quedar bloqueado por la intervención del Consejo de Seguridad. Existe una ambigüedad conceptual, donde pareciera que todos los medios son iguales porque tienen el mismo estatus, lo cual es un grave error.

Esa pobreza conceptual normativa se debe a una deliberada posición política sobre los medios, ignorantia iuris o flexibilidad perspicaz. Aparentemente la Carta fue diseñada en 1945 en un contexto en que la prioridad era evitar la proliferación de conflictos armados, traducidas en guerras interestatales, era básico. Entre otras cuestiones la flexibilidad política favoreció el escepticismo hacia estos medios y unido al apego de la soberanía estatal rendía más frutos. Los Estados con amplio apego a estas premisas internas hubieren rechazado una postura favorable a la intervención externa, los Estados fundadores estaban empeñados en fortalecer su orientación interna para no mostrar debilidades.  Pero esto no quita para nada lo que ha surgido después de 1945, de hecho, sigue vigente la postura de la Conferencia de La Haya de 1907, aceptar un mecanismo de solución de controversia o proponerlo, no implica pérdida de soberanía y menos es una muestra de enemistad. El beneficio de la duda debe primar y apostar por estas salidas diplomáticas es mejor que un conflicto dañoso. 

De modo que el papel de la ONU ha sido reconocer la existencia de la mediación, pero sin mayores pretensiones y voluntades, al no desarrollar el o los componentes internos, deja el asunto a un segundo plano de importancia y por ello, se observa que la Carta abona más a la actividad del Consejo de Seguridad sin que esto ofrezca una adecuada regulación de su actividad en procura de manejar los conflictos de una manera consistente, apropiada, legítima, estructurada y reconocida. Hoy es un ejemplo de inoperancia. En algunos sectores de la política internacional, la creación de iniciativas como la norteamericana de reciente cuño (Board of Peace), dan cuenta de la grave situación internacional de la ONU.  Solamente el gobierno de EEUU ha señalado que ha participado en más de nueve conflictos internacionales, lo que se ha traducido en soluciones, verdad o no, el tema es que pone de relieve la crisis institucional de la Organización. Los tiempos de Callières se opacan, esto es que la discreción, la honestidad, la paciencia, la búsqueda de acuerdos verdaderos sobre la base de cortesía y la moderación, buena fe y razón no son prioridades. La paz negociada que era preferible antes que la guerra, se ve invertida, ahora, primero es la guerra y luego forzar la paz. Política experimentada en el siglo XIX.

Los más prominentes desarrolladores de la mediación 

Aun cuando la crítica anterior se observa válida, eso no quita que se pueda mirar cuál organización o Estado ha tenido más figuración en el desarrollo de la mediación y cuáles han sido sus aportes para el enriquecimiento de esta figura, sobre todo para crear un marco político estable y gestionable para confrontar las acciones bélicas y las tensiones que se generan. 

Si se piensa en la acumulación de casos o por mero protagonismo, el principal actor en este propósito de mediar ha sido paradójicamente la ONU. Sin tener una plataforma normativa estructurada dentro de la Carta o un mecanismo normativo vinculante, al parecer, ha tenido mayores figuraciones internacionales. La ONU ha Estado presente en muchos conflictos interestatales y conflictos internos armados, lo que se conoce como guerras civiles desde 1945. La actividad de los distintos secretarios generales es bastante copiosa en tal sentido. Esta entidad cuenta con un Departamento de Asuntos Políticos y de Consolidación de la Paz, lo que le ha permitido desplegar enviados especiales y misiones diplomáticas de amplio espectro. Los procesos de El Salvador, Mozambique, Guatemala, Namibia, Camboya, Yemen, Siria, Palestina e Israel, entre otros son una clara muestra de esa actividad. Con o sin éxito es una realidad, la idea es afianzar y fortalecer con más estructura y apego normativo esa presencia.

Empero, por razones históricas y por continuidad, así como a la capacidad de presionar, destaca la acción diplomática de Estados Unidos. Este Estado cuenta con una de las delegaciones diplomáticas de mayor presencia mundial, y mayores posibilidades de influir en soluciones, lo cual es una contradicción que al contrastar con la actividad de la ONU ofrece mejores resultados en su desempeño. Por tal razón, no es comparable la gestión de un solo Estado con respecto a una Organización desarrollada para alcanzar conspicuos y estables soluciones conflictivas. Por ejemplo, las intervención en conflictos como el acuerdo de Camp – David, el de Irlanda del Norte, los Acuerdos de Dayton en Bosnia, el proceso de Perú y Ecuador, las distintas negociaciones llevadas en el Medio Oriente, incluido el conflicto Palestino- israelí, el conflicto de Siria, el conflicto entre Rusia y Ucrania  ya dice de una actividad diplomática importante, aunque también se le ha endilgado actividad no bien aventurada en materia de asuntos internos que ha generado importantes conflictos internos con importantes daños y sacrificios sociales y humanos, así como altos cuestionamientos, incluyendo demandas internacionales ante la Corte Internacional de Justicia, cuando no arbitrales.

Algo parecido, viene sucediendo con la UE que siendo una organización regional ha tenido mejores llegadas en materia de conflictos que la OEA, siendo que esta es mucho más antigua. La Unión ha trabajado en distintos escenarios, como, por ejemplo, los Balcanes occidentales, la participación decidida en los diálogos entre Serbia- Kosovo de la antigua Yugoslavia, también puede contarse en el caso de Georgia-Ucrania, igual en el caso de Ucrania con Rusia con bastante alti-bajos. Su principal acción diplomática ha estado en incentivos de adhesión y cooperación económica (alta capacidad técnica y económica) que en realidad es su fuerte, a pesar de ser una organización de integración con suficiente peso en el mapa europeo. También, se le ha endilgado una tendencia a mezclarse con asuntos internos de otros Estados no miembros de la Unión, lo que ha traído muchas críticas por su falta de sostenibilidad jurídica y que ha forjado mucha distensión, con Rusia, Corea del Norte, países africanos y Venezuela, principalmente en la consabida y excepcional acción unilateral de medidas coercibles.   

A su vez, en el caso de Noruega también a pesar de ser un país pequeño, se ha hecho de mucha reputación y reconocimiento global diplomático. Solo para mencionar algunas intervenciones interesantes destaca: los acuerdos de Oslo (Israel-OLP), la mediación en Sry Lanka, el proceso de paz de Colombia y alcance del acuerdo de paz. El caso de Filipinas y el Sudán del Sur, la menos célebre con ciertos eventos internos o de confrontación interna, lo que le ha permitido acercar al diálogo como una suerte de buenos oficios.  Empero siendo un Estado muy distante en la geografía mundial, sin embargo, ha tenido importante llegada a varios conflictos.

El papel de la OEA desde 1948 su participación en situaciones conflictivas se debe al uso de buenos oficios, como fórmulas correctivas y de acciones preventivas. Su contribución en conflictos puede observarse al lado de otros países, algunos de carácter territorial. Por ejemplo, en el caso Belice-Guatemala tiene un largo proceso de acompañamiento. Las tensiones fronterizas entre Honduras y Nicaragua en los años 80. La crisis de Haití en 1991. La crisis política en el Perú en el año 2000. Igual el caso de Venezuela 2002 a 2004 mesas de negociación. La cuestión violenta en Bolivia a partir del 2008 y su crisis autonómica. La crisis diplomática entre Colombia y Ecuador 2008. 

Del mismo modo otra organización regional conocida como la Unión Africana ha realizado actividades de mediación desde el año 2002, la mayoría de ellos en el contexto de conflictos armados internos, crisis institucionales y políticos de importancia. Destácase: el caso del Sudán del Sur, conflicto interno conocido desde el 2004 que continua sin solución aparente, a pesar de que hasta el consejo de seguridad y la CPI han formulado importantes intervenciones, ello se destaca también en el Sudan del Sur. El caso somalí en cuanto procesos políticos y transiciones institucionales. La crisis poselectoral en Costa de Marfil del año 2010-2011, Libia, la República Centroafricana y en el caso de Etiopia- Pretoria lográndose los acuerdos de Pretoria. Es decir, esta Organización ha tenido importante desempeño con una veintena de intervenciones medidoras. Estos datos muestran que la UA tiene o ha tenido mayor protagonismo en el área africana que cualquier otra institución, incluyendo a la ONU.

Por lo tanto, puede calcularse que por regiones la ONU ocupa un espacio mayor de casos en al menos 70 asuntos, seguido por OEA para un total de 30 y la UA con al menos 25 en sus áreas geográficas de influencia. La UE muestra una participación de entre 15 a 20 intervenciones.  A pesar de los números que exhibe la ONU no necesariamente es la entidad que tenga mayor reconocimiento y aceptación internacional para manejar los conflictos. Si esta Organización pretende avanzar en su influjo le corresponde mirar hacia adentro y en un proceso de reflexión y auditoria podrá renovarse o desaparecer. La idea del gobierno norteamericano actual es muy clara, fomentar una suerte de desmontaje internacional de la ONU.  Aquí es donde las iniciativas cuentan y es preciso actuar con anticipación. También se ha propuesta una iniciativa sobre la defensa de la Carta de las Naciones Unidas, iniciativa planteada por entidades estatales, pero, ni es la mayoría ni tampoco ha habido un proceso que se vuelque en el seno principal de la organización que es la Asamblea General. Es paradójico que se promueva una defensa de un instrumento legal más que un cumplimiento efectivo que sería lo natural.

Los buenos oficios como práctica mediadora de la secretaria general de la ONU que no es mediación

El secretario general de la ONU o la Oficina de esta Organización, junto con la Dirección Política cuenta con herramientas muy adelantadas sobre buenos oficios (mayoría de casos observados) que no necesariamente es mediación ni conciliación, no se trata de un tratado jurídico formal, sino una suerte de marco operativo y político que puede orientar su actuación personal o a los enviados especiales en materia de prevención y resolución de conflictos, se trata de una doctrina sustentada. Su base jurídica está en el artículo 99 de la Carta que le facilita llamar la atención al Consejo de Seguridad sobre situaciones que amenacen la paz.  Esos buenos oficios, se refieren específicamente a una actuar discreto y confidencial, ausencia de imposiciones jurídicas, salvo las que nacen de la misma Carta y la actuación la realiza este funcionario en forma personal o mediante representantes, busca orientar los posibles conflictos y servir de facilitador para la comunicación. Por esta razón, la característica de estos buenos oficios es de diplomacia, gestiones reservadas y confidenciales, facilitación logística de encuentros y coordinación con otras entidades regionales. Esa actividad es bastante discreta bajo contactos informales para facilitar la confianza necesaria y las negociaciones, y así buscar la evitación de conflictos antes que se apliquen acciones coercitivas. 

El problema central de esta actividad es que o es muy discreta o simplemente muy pocos Estados con poder bélico le prestan atención. Las acciones de fuerza se perciben con mayor intensidad y lo que es peor, se anuncian como si ello fuere normal.  Sin duda que ello propicia un quiebre en la confianza hacia la entidad de la ONU y la secretaria general.  De hecho, la intervención del SG no significa nada, se deslegitima y la práctica de una diplomacia preventiva y discrecional queda arropada con la diplomacia de “las cañoneras”. Un papel más activo en los clarísimos campos bélicos podría ser un buen comienzo para escribir otras páginas de continuidad institucional y de respeto a la legalidad internacional, que cada vez se aleja más de su núcleo duro (diplomacia clásica conectada al sistema contemporáneo de seguridad colectiva). La propuesta de avanzar en medios diplomáticos más contundentes podría abonar más al proceso de legitimación y su impronta a futuro.

Las denominadas OMP como fórmulas para solventar los conflictos y la paz internacional

La OMP se refiere a fórmulas específicas para el mantenimiento de la paz y se ha señalado a través de la CIJ que son característicos de la actividad que pueden desarrollar la Asamblea General con respecto al artículo 11.2 de la Carta o el Consejo de Seguridad con base en el Capítulo VII, e incluso la CIJ reconoció que el secretario general puede avanzar en estas operaciones. Conforme lo señala Cardona, son acciones concretas que buscan prevenir los conflictos, restablecimiento de la paz y fomentar su consolidación. Ahora bien, según Casanovas y Rodrigo, desde 1962 su integridad, sostenimiento y supervisión está en manos del Consejo de Seguridad, es lo que se conoce como el acuerdo político de 1962. El tema se haya bastante complicado a partir de la poca practicidad del Consejo de Seguridad y el Departamento de Operaciones de Paz (DPO), y por la otra es importante saber que el principio del consentimiento del Estado receptor es esencial para avanzar en acciones concretas para los propósitos de la OMP, que han de actuar bajo la imparcialidad necesaria y el uso de la fuerza sólo en momentos defensivos y no coactivo. 

Evidentemente este tipo de acciones no tiene nada que ver con la mediación y menos con la conciliación, pero sí avisa sobre las posibilidades de avanzar en esos propósitos que miran a solventar conflictos y mantener la paz como desiderátum de la ONU. Por ejemplo, en el caso de Namibia (UNTAG) la mediación diplomática se dio previamente y se consolidó la OMP para supervisar elecciones y retirada de tropas. En el Sudán del Sur se ha utilizado la OMP para consolidar las negociaciones internas bajo un componente político-mediador. De igual manera, ha acontecido en el caso de Mali al implementarse la OMP para verificar el cumplimiento de los acuerdos alcanzados bajo la mediación internacional. La combinación es innegable, mediación para el proceso político y la OMP para garantizar la seguridad y cumplimiento.

Será posible una metodología para afianzar la mediación 

Retomando el trabajo de Zancla, la idea es ofrecer un paso que signifique un procedimiento, es decir, que la mediación no se vea en la nada, pues necesita un piso que le facilite su implementación, en ello, tanto la conciliación y la mediación tendrían que ser activados bajo procedimientos especiales, es decir, procedimientos sin jurisdicción. Ese dato es importante para saber cómo se inicia, que sigue y cómo culmina. La fase de apertura, la fase de instrucción y una fase conclusiva, que lleve los aportes esenciales para que las partes puedan tomar decisiones, en ese sentido, el tercero neutral puede abonar bastante, siempre que haya ganado la confianza de las partes, su imparcialidad queda demostrada por hechos y acciones y las partes se han acoplado perfectamente al procedimiento seguido, quizás a las partes deba exigírseles acoplarse al procedimiento y seguirlo de manera estricta. Así, el trabajo del tercero neutral se facilita y aunque no impone una solución, pero le toca ordenar el diálogo. Vale decir, un diálogo conducido. 

En la mediación no existe postura obligatoria, con lo cual no hay cosa juzgada y lo que sí resulta incuestionable es el efecto de la clarificación del conflicto sometido por las partes. Al existir desacuerdos, estos han de ser zanjados y delimitados, se llevará a una segunda revisión para figurar mejor el punto o puntos que podrían ser objeto de litigio, esto es se trata de un proceso de depuración de las pretensiones y tensiones. De modo que la mediación vista desde esta perspectiva pasa de una técnica diplomática a un procedimiento autónomo con entidad resolutiva. Obvio, si se llega a alguna solución, debe existir una instancia de cumplimiento. El compromiso es indiscutible y la regla de lo pactado se cumple, es el apotegma: pacta sunt servanda

Conclusión

La mediación como mecanismo autocompositivo de solución de controversias ha demostrado a lo largo de su evolución histórica capacidad singular para abrir caminos diplomáticos donde la coerción, la fuerza o incluso los procedimientos judiciales encuentran límites. Aunque su efectividad depende esencialmente de factores como la confianza, la imparcialidad, la metodología y la voluntad genuina de las partes, su uso reiterado en diversos conflictos internacionales confirma que sigue siendo una herramienta valiosa para gestionar tensiones y prevenir escaladas armadas.

Las doctrinas de Politis y Zancla muestran que la mediación no es solo una técnica informal de acercamiento entre Estados, sino un procedimiento estructurable, capaz de transitar desde la flexibilidad diplomática hacia una organización metodológica que facilite el diálogo, clarifique las pretensiones y siente bases sólidas para acuerdos sostenibles. De allí que la mediación pueda entenderse como un puente entre la política y el Derecho, así como una antesala a otros mecanismos judiciales.

No obstante, el artículo evidencia con claridad la paradoja: a pesar del éxito de múltiples experiencias, la Carta de las Naciones Unidas continúa ofreciendo una regulación mínima y poco estimulante del mecanismo mediador. Esta omisión normativa, motivada por las sensibilidades soberanas de 1945 y por una visión Conservadora del equilibrio internacional, ha limitado la institucionalización de la mediación dentro del propio sistema de seguridad colectiva. El resultado ha sido una dependencia creciente de actores estatales e individuales o de organizaciones regionales que, con mayor flexibilidad política, han asumido roles que deberían corresponder a una ONU más robusta, proactiva y metodológicamente definida.

La experiencia histórica sugiere que la mediación funciona cuando confluyen condiciones precisas: voluntad sincera, ausencia de agendas ocultas, o un mediador legítimo, metodología clara, confidencialidad y escenarios técnicamente preparados. Cuando estos elementos fallan, la mediación se diluye, se politiza o simplemente no se acepta, como muestran los casos del conflicto anglo- guatemalteco o las deficiencias en la aplicación del acuerdo de Ginebra de 1966. 

De cara al futuro, si la ONU aspira a recuperar centralidad en la resolución pacífica de controversias, deberá fortalecer normativa y operacionalmente la mediación y dotarla de procedimientos, estándares y perfiles que otorguen previsibilidad y legitimidad. La mediación no reemplaza a la justicia internacional, pero sí la hace posible al generar atmósferas de entendimiento que reducen tensiones que evitan daños irreparables y facilitan el cumplimiento de compromisos bajo el principio de pacta sunt servanda.

En un mundo donde los conflictos se multiplican y los mecanismos coercitivos pierden eficacia, la mediación se presenta no como una panacea, sino como un instrumento necesario como adaptable y profundamente civilizatorio. Su desarrollo institucional representa, más que un desafío, una oportunidad para reequilibrar la relación entre el poder, la diplomacia y el derecho internacional público.

 

 

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