Derecho Internacional Público

La relevancia del Derecho Internacional Público consiste en su interconexión con los sistemas jurídicos de todos los estados. Facilita la comprensión de las instituciones que rigen el comportamiento de éstos, a objeto de cumplir con los fines y metas de la civilidad y la juridicidad universal.

lunes, 3 de febrero de 2025

El deber jurídico y el efecto obligatorio de los tratados



 Pensar, analizar, inventar no son actos anómalos, son la normal respiración de la inteligencia. Glorificar el ocasional cumplimiento de esa función, atesorar antiguos y ajenos pensamientos, recordar con incrédulo estupor lo que el doctor universalis pensó, es confesar nuestra languidez o nuestra barbarie. Todo hombre debe ser capaz de todas las ideas y entiendo que en el porvenir lo será.”

Jorge Luis Borges.
[1]

 

Prof. Dr. Carmelo Borrego  

 

En un debate muy interesante de la doctrina, nace la tesis del deber jurídico como elemento de la ética (influir a las normas jurídicas y fundar el deber). Los individuos se someten a cumplir con el Derecho como ejercicio voluntario a razón de lo que identifica Kant como obligaciones, bien se trate de las reglas éticas directas e indirectas. 

Para Kant la obligación jurídica resulta de la ética indirecta, esto implica una diferenciación clara entre ética y moral. Kant argumentaba que las acciones morales son las que se identifican con la intención y la motivación (razones morales para cumplir con sus deberes jurídicos). Por ello, la relación indirecta resulta más apropiada por que no pertenecen a la motivación interna del deber moral, no se garantiza que el orden jurídico corresponda a las acciones moralmente buenas. Por lo tanto, se afirma que el Derecho es heterónomo, busca regular acciones externas de convivencia y asegurar la libertad en relación con los demás. No obstante, en el Derecho Internacional la perspectiva nace en el ejercicio voluntario directo, cuando  persigue encontrarse con valores tales como la integridad y la confianza, la responsabilidad en la estabilidad y el orden internacional, la reciprocidad, la reputación y la legitimidad en la actuación con los demás. Tratándose de mundos parecidos (la visión jurídica general del deber y la visión particular de ese deber jurídico) tienen puntos relevantes de diferencias que vale la pena entender.

 

 

 

Las tesis sobre el deber jurídico

Empero, más allá de los planteamientos de Kelsen siguiendo a Kant, surge otra tesis sobre la crítica a la heteronomía de lo jurídico.  En tal sentido, Laun lanza un desvalor general a la tesis de Kelsen, para colocarse en una posición de contraste. Mientras Kelsen le da excelencia de aureola al legislador, enfatizando en la primacía de la Ley, Laun hace todo lo contrario y coloca en la gradilla de los acusados al legislador (como productor del mensaje legislativo). Decía Laun: los particulares y la ciencia del Derecho no son los esclavos del autor de la ley, sino sus jueces, quienes aun en el caso de que tengan que doblegarse ante la fuerza externa, son los llamados a resolver, a cada momento, si aquello que le es ordenado es bueno en lo moral y jurídico a la vez. Así, Laun decía que de los hechos no es posible derivar conclusiones normativas, por lo tanto, la voluntad ajena que supone la ley y su autor no puede generar obligaciones; gramaticalmente, en el caso de las normas heterónomas, si el primero quiere algo (legislador) y lo ordene al segundo (receptor) no demuestra que éste tiene la obligación de obedecer. 

En pocas palabras, según el autor, una frase normativa que ordena algo es o la expresión de una voluntad ajena, caso en el cual no puede obligar. Por ende, se deriva la autonomía de las normas jurídicas auténticas y no una heteronomía. Para él, el Derecho positivo no es más que una relación de enunciados sobre la aplicación condicionada del poder del más fuerte. Es poder pura y simplemente que no encierra ningún deber y ninguna obligación.

Sin embargo, esto no resolvería la cuestión, ya que, si el todo es un sistema de preceptos heterónomos, se podría llegar a la conclusión de que entre los hombres rige el mismo derecho que entre los animales: el más fuerte devora al débil a su gusto. Entonces, la palabra derecho positivo es redundante. Lo que da la idea central del “poder del más fuerte” sin otro calificativo y sin hipocresías.  El ejemplo es clarísimo, en la imagen del “poder del más fuerte” cuando en un determinado Estado, que mantiene una orientación normativa alineada a preservar los derechos de su población, el ambiente y la cooperación internacional, de la noche a la mañana, dicta un compendio de normas heterónomas que violenta y cambia hacia una manera de pensar y hacer a la guisa del mandatario de turno. Esto no puede conducir a una obediencia absoluta y a ciegas, salvo que la fuerza se imponga como poder. 

No obstante, la mayoría de las personas entienden y aceptan el precepto normativo, muchas veces de manera espontánea (otras de forma inocente) sin mirar las sanciones, el sujeto puede convertir una regla como máxima convencido de su valor y validez jurídica, ello constituiría realmente el verdadero Derecho positivo. No se trata de una aceptación en blanco en palabras de Radbruch, es una aceptación de significativa relevancia (que transmite una percepción de validez). El individuo como legislador que creó la norma es el único capaz de resolver dentro de su conciencia qué valor, qué deber, qué obligación merecen preferencia (escalas o jerarquías). De modo que toda esta construcción teórica lleva el perfil de identificar claramente una unidad entre moral y Derecho, lo que deriva en que el sujeto fuera de la voluntad del legislador acepta o no cumplir con un mandato emergido del legislador, al comprender que ambas cuestiones morales (interno) y Derecho (externo) van en función de un mejor desempeño social. 

De alguna manera esta tesis va concatenada con la teoría de la autonomía de la voluntad, una conducta solo es valiosa si deriva de la voluntad propia y no ajena. La crítica es inmediata, una voluntad que actúa solo por deber no es libre, pues no puede apartarse del deber, no hay libertad ni moralidad. No obstante, Kant diría la buena voluntad es la que obre no solo conforme al deber sino por el deber. De modo que la voluntad libre se dirige hacia allá y coincide con el deber proveniente de la voluntad ajena.

En todo caso, la tesis de Radbruch, quien divide la situación entre un deber moral con respecto a un deber jurídico pareciera alinearse más hacia el propósito del deber jurídico. La primera, el deber moral no es exigible o se hace inexigible, mientras que el deber jurídico impone un débito. La norma moral no obliga sino por vía de la voluntad propia, en cambio el deber jurídico proveniente de la norma jurídica va condicionado por la exigencia de un postulante (fuerza del poder o convencimiento por voluntad propia).  

Bajo esta reflexión sobre la imposición del deber jurídico, surge, en lo analizado en el artículo anterior sobre las personas como sujeto de Derecho Internacional, la diferencia entre deber jurídico (la persona obligada frente al pretensor) y derecho subjetivo (la persona que puede invocar la acción para el resguardo de sus derechos).  Estas premisas plantean un dilema cuando frente a los desafueros de los que pretenden imponer su criterio moral de etiquetamiento social (labeling approach) como norma jurídica, tienen un problema esencial y es que se contrapone con los derechos subjetivos que marcan exigibilidad y a partir de allí se crea un contraste de rechazo. Lo que deviene en la intervención judicial para corregir esos desatinos morales (creencias personales) normativos.

Ante los criterios expuestos, nació la tesis del positivismo jurídico y Hart buscó desarrollar una teoría más relacionada con la voluntad propia y su vinculación con la voluntad ajena, esa tesis se hermana con la posibilidad de erigirse como regla de reconocimiento a la norma que permite a los miembros de una sociedad mostrarse de acuerdo sobre cuáles normas podrían considerarse como válidas. En este mismo Blog hemos planteado algunos atisbos sobre esta especie jurídica[2]. La idea central es que más aceptables son las reglas normativas por convicción que por sanción.

Así tenemos que la pauta de reconocimiento ofrece plenas razones para determinar la validez de otras normas dentro del sistema jurídico. Es un estándar que los funcionarios y jueces utilizan para decidir qué normas son legalmente vinculantes para facilitar una solución al caso.

Por tal razón, Hart, bajo una concepción netamente social, sostiene que la regla de reconocimiento es una práctica social admitida por los funcionarios del sistema jurídico. No es una norma escrita, sino una convención social que se manifiesta en la conducta y aceptación de los funcionarios y de los ciudadanos. Por lo que, en algunos sistemas jurídicos, la regla de reconocimiento puede ser bastante simple, como "lo que el soberano manda es ley" (visión kelseniana y de todo sistema jurídico que se basta a sí mismo partiendo del Grundnorm). En otros, puede ser más compleja, incorporando múltiples fuentes de Derecho, como constituciones, legislaciones, precedentes judiciales y costumbres. Es decir, no es tan sencillo derivar un deber jurídico sin que se pueda dejar de lado el entramado jurídico (complejidad).

En consecuencia, una regla de reconocimiento puede evolucionar con el tiempo a medida que cambian las prácticas y convencionalismos sociales. Esto permite que el sistema jurídico se adapte a nuevas circunstancias y desafíos.

Para poder entender el esquema de Hart, hay que observar lo que él identifica como reglas primarias, que son normas de conducta que imponen obligaciones, y reglas secundarias, que son normas que manifiestan una creación, modificación o extinción de reglas primarias. La regla de reconocimiento es una regla secundaria, pues va en función de la interrelación o los intercambios entre ambos segmentos.

Por lo pronto, entiéndase que los deberes jurídicos pueden ubicarse en las reglas primarias, pero que esto no quiebra la posibilidad de su modificación, extinción o creación, basado en la regla de reconocimiento (segmento de la interacción y la realidad).

 Lo cierto es que el deber jurídico existe, y las dinámicas sociales para su validez dependen del nivel de relación de esa concordancia. Muchas reglas suelen ser punitivas, pero, entran en modo suspendido debido a su inoperancia (vetustes o desuso) y su relación con la realidad.  El caso de la relación de pareja y la institución matrimonial es vista hoy con un enfoque social distinto, aunque algunos pretenden ex novo erigir normas morales para cambiar la realidad. Otro caso no menos inquietante, es pretender hacerse de leyes derogadas tácitamente (desuetudo) para modificar reglas constitucionales y su práctica bien asentada, lo que supone un desconocimiento absoluto en materia de sucesión de leyes.

En suma, cual sea la evolución del concepto de norma que recoge un deber y define un derecho, pasa por una discusión sobre el sentido de la norma y la norma misma. Para ello Alexy: la norma da un sentido, ordena, prohíbe, o permite o autoriza una determinada conducta u ofrece una expectativa de comportamiento. Por lo tanto, es sano buscar la conveniencia de un modelo de la norma que sea suficientemente fuerte como para constituir la base de ulteriores consideraciones y por la otra, suficientemente laxa para que sea conciliable con el mayor número de decisiones en un indicado e intrincado campo de problemas. A lo que sería sensato, según el autor, entrar en un modelo semántico (datos de manera lógica, específica y fácilmente comprensibles) que sea conciliable con todas las tesis de la teoría de la validez. 

Esta versión de lo semántico de la norma ha llevado a gran parte de la teoría del Derecho a especular entre enunciado normativo y norma, que el propio Alexy lo expone de un modo bastante elocuente. Por ejemplo, los enunciados son expresiones lingüísticas que comunican una regla “No se puede fumar en lugares públicos o abiertos al público” y la norma describe la prohibición (prohibido fumar). La función del enunciado es identificar la regla (obligación de hacer o no hacer), deber jurídico positivo o deber jurídico negativo. La norma regula (da el imperativo) e impone la consecuencia de su desviación o no acatamiento. Por ello, si bien entre ambos hay similitudes, sin embargo, se destaca la diferencia, pues una norma puede contener varios enunciados, pero la norma es la única que conserva el carácter prescriptivo. 

Los enunciados normativos, por cuestiones de lenguaje no necesariamente definen la interpretación de la norma, sí que pueden orientar su sentido. De ahí, que juega un papel fundamental la interpretación, esta parte de la ciencia jurídica permite corregir las vaguedades y las ambigüedades, clarifica la razón de la norma para efectos de su validez y aplicación. Por lo tanto, la conclusión es muy obvia en el planteamiento de Alexi, el enunciado es una descripción lingüística y la norma es una regulación prescriptiva sobre un comportamiento. De allí que el deber jurídico es una relación semántica entre el enunciado y la norma.

Pero, hay autores que prefieren explicar mejor el tema a partir del concepto de norma y el concepto de validez. Para ello Ross hace una semblanza del significado de ambas cuestiones. Para Ross una norma es una directiva o regla de conducta, de lo que debe hacerse o no, tienen una función reguladora en la sociedad, da orientación al comportamiento de los individuos, crea expectativas y tiene el efecto sicológico de la aceptación y reconocimiento, un poco en el sentido de Hart. 

Según Ross el concepto de validez pasa por que no se trata de una mera cuestión de existencia formal, sino que va en función de la eficacia de la norma y su aceptación social. Por lo tanto, Ross considera que la validez es un problema de eficacia siempre que la norma sea efectivamente seguida y aplicada en la práctica. La comunidad jurídica entiende la obligación de cumplimiento. No es, por tanto, una mera descripción jerárquica o cumplimiento de procedimientos legislativos o administrativos, la validez debe tener una dimensión práctica y sociológica; para Ross la norma es: Una directiva que se corresponde con ciertos hechos sociales, de tal manera que orientan un patrón de conducta expresado y es seguido en general por los miembros de una sociedad y a ella están vinculados (validez). Así, Ross considera que las normas válidas o existentes son normas y deben pasar por ese tamiz de aceptación. 

Otro tanto sobre el tema es la aportación de Larenz, este autor se remite a una crítica sobre las normas llamadas imperativas y que no sólo así se entiende a la norma jurídica. Para ello cataloga a las normas en imperativas completas e incompletas. Desde acá se ofrece una idea general en que las normas jurídicas no necesariamente son meros mandatos (normas incompletas no necesariamente refleja un edicto), no solo muestran conductas, sino también enuncian valores, por tal razón la función del Derecho y sus normas es de organización social, resuelve conflictos y promueve la justicia, no es un asunto que pueda verse de una manera muy simple y formalista cerrada como lo apuntaba Kelsen. Es decir, que la mayoría de la doctrina más reciente se enfila a una función distinta de la norma como meros imperativos y abarca un complejo proceso de relaciones dinámicas, para lo cual el engarce con la realidad y el entorno social da para justificar su validez.   El todo pasa por la aceptación de la norma como bien común.

 

En la perspectiva del Derecho Internacional y el deber jurídico en los tratados

Pues bien, desde la perspectiva jurídica estricta pasamos al Derecho Internacional con el objeto de observar en qué consiste el efecto obligatorio de los tratados. Pero primero que otro asunto hay que mirar: cuál será la naturaleza jurídica de este principal elemento de las relaciones y el Derecho internacionales. 

Ha habido toda una construcción jurídica alrededor de los tratados y ha sido incluso tema especial en las ONU, quien a través de la Comisión de Derecho Internacional se ha encargado de su codificación y desarrollo. Baste con mencionar que la CDI produjo un documento que tiene implicancias normativas internacionales en dos sentidos, uno desde la perspectiva del compromiso asumido por los Estados al suscribir la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados y otra por vía del Derecho consuetudinario.  Los autores tradicionales del Derecho advierten que este tipo de estructura normativa no obliga, entre ellos, el propio Kelsen, Djuvara y Planiol, sobre todo este último niega esa opción al señalar que las reglas consuetudinarias no crean compromisos[3]). Sin embargo, la jurisprudencia de la CIJ parece inclinarse a darle curso obligatorio a las pautas del Derecho consuetudinario, incluso ha dicho que el Derecho consuetudinario como práctica aceptada por los Estados (no necesariamente por todos los Estados) puede influir en la interpretación de los tratados e incluso completar las lagunas. Varios asuntos pueden servir de ejemplos, como el caso relativo a la Plataforma Continental del Mar del Norte de 1969 y el caso sobre Actividades Militares y Paramilitares en y contra de Nicaragua (1986).

Empero, la cuestión central es que el deber jurídico que se deriva de ambas fuentes, es decir de lo convencional proveniente del tratado y lo consuetudinario proveniente de una práctica aceptada comúnmente por los Estado, deben tener como premisa que todos hayan concurrido a esa aceptación, lo cual resulta completamente paradójico. De ahí que, lo sensato es entender que la primera fuente a analizar es lo convencional que nace a partir de los tratados, es decir como señalaba Bourquin, ningún Estado puede estar ligado por una norma del Derecho de gentes a la que no ha dado su consentimiento, aunque ese consentimiento puede provenir de distinta manera, bien en forma expresa o tácita. 

Ahora bien, como se dijo, existe una norma general (consensuada) de carácter internacional que nació en el seno de las ONU en 1969, que recoge muchos aspectos del denominado Derecho consuetudinario elevado a normas jurídicas escritas y expresas, y su aceptación no ha sido plena y no la mayoría de los estados concurren en su ratificación, de los 193 Estados, apenas 113 la han ratificado.  Si se sigue la orientación ofrecida por Bourquin, habría que considerar que, si el contenido del Derecho consuetudinario en materia de tratados fue vertido en la Convención del 69, y si uno o más Estados no han suscrito y ratificado ese Tratado, entonces no le es obligatorio  tales normas y no existe un deber jurídico de cumplimiento, ya que el Derecho consuetudinario convertido en norma positivada no puede sobrevivir de forma independiente de la regulación convencional aceptada, sería sencillamente absurdo y contrario a las reglas propias del Derecho internacional. Lo otro es considerar que la sociedad organizada crea, por medio de la costumbre, principios para un entramado jurídico consciente y obligatorio, algo que no todos concurren en semejante conclusión.

Estos planteamientos conducen a evaluar la importancia de la voluntad del Estado que es, en particular, lo que intenta resolver el Derecho Internacional. Así, se han observado dos corrientes, a) una consagrada por la doctrina alemana del Vereinbarung (acuerdo o convenio)regida por la voluntad de las partes y fundada en la autolimitación (derechos y obligaciones mutuas) y b) la otra regla es la correlativa a la norma jurídica preexistente conocida en el Derecho de los Tratados como pacta sunt servanda (principio del acto contrario, lo que implica que el mismo Derecho que obliga por consentimiento, admite de igual manera cambiar y poner fin a las obligaciones emergidas del pacto), de ahí que la Convención del 69 se inclina por esta regla como principio cardinal para el Derecho convencional o consensual concretada en los tratados. 

En este sentido, han existido diferentes maneras de ver ese efecto obligatorio de los tratados, bien se trate de la vista general en su parte externa, o el tratado visto hacia lo interno de los Estados. Desde la perspectiva externa la primera cuestión a tratar ciertamente es el consentimiento o asentimiento del Estado. El Estado cumplió con una serie de pasos diplomáticos en el marco de las relaciones internacionales para obligarse o concordar con otros la relación entre ellos, pautas, reglas, compromisos, derechos, reconocimientos, medios para solventar las diferencias, los desacuerdos, las controversias y las disputas. el Estado al aceptar los acuerdos implica a todos sus entes, incluso los espacios territoriales.  

Sin embargo, se ha dicho que los tratados no son fuente directa o de conocimiento del Derecho interno, por lo tanto, no forman parte integrante de éste.  Para resolver este aspecto, los Estados realizan distintos procedimientos para integrar ese compromiso internacional a su fuero jurídico interno como norma aplicable. Normalmente, en muchos países, incluyendo a Venezuela, se hace un proceso legislativo de validación. Para el caso venezolano primero se aprueba por el legislativo y luego se ratifica por vía presidencial y se publica el texto del tratado en forma de ley, de esta manera adquiere el rango de vigencia para el Derecho interno.  En otros países se hace por proclamación (EE. UU.) o publicación en caso de Francia e incluso Suiza o España con la publicación en un boletín oficial. 

Estos últimos aspectos pueden enmarcarse en los efectos del tratado para los cuerpos legisladores, quienes tienen la obligación de estudiar, considerar, aprobar y en su caso operacionalizar los tratados en aspectos que les son inherentes como, las denominadas leyes de implementación. Por ejemplo, un Estado que firma y luego ratifica un tratado en el área penal, debe subsecuentemente considerar someter al proceso legislativo una ley especial o una reforma de la ley general (Código Penal  o procedimiento penal) para su implementación, en muchos casos sólo se publica el tratado con la mención de validez interna, pero luego no se adelanta el proceso de ejecución, lo que hace que sea inoperante el compromiso internacional y por ende, se está en una hipótesis de incumplimiento y se hace pasible el Estado de posibles medidas por la responsabilidad internacional del Estado que le concierne. Sin embargo, en algunas materias de interés estratégico del Estado el proceso legislativo no hace falta.

En Venezuela, por ejemplo, los temas de integración regional tienen un rango de ley, en tal sentido se expresa el texto constitucional cuando dice de la validez del tratado internacional para ejecutar o perfeccionar obligaciones preexistentes de la República o aplicar principios reconocidos por ésta, serán de aplicación directa y preferente. 

La vía de la interpretación del deber jurídico

Un asunto de importante relieve para develar el compromiso del Estado a través de los tratados es por vía de la interpretación jurídica[4]. Desde este ángulo se han reconocido tres formas de interpretación:

1) Desde la perspectiva interna, los Estados en el marco del poder judicial, pueden considerar los alcances relacionados con sus cláusulas, normalmente en algunos casos la firma de acuerdos con particulares da la posibilidad que comisiones arbitrales o los tribunales puedan avanzar en aspectos interpretativos y de aplicación sobre las normas que componen un acuerdo. Por ejemplo, los alcances de acuerdo de inversiones y el tratamiento que el Estado debe dar a esos adeudos. Tal actividad puede contribuir muchas veces para solucionar un conflicto de manera temprana, sin ni siquiera acudir a un órgano judicial externo o de mecanismos diplomáticos alternos, cuyo motivo provenga de la interpretación errada de la ejecución del acuerdo. En muchos casos, los acuerdos abonan en tal propósito y ofrecen ciertas reglas para la aplicación y ejecución del convenio, por supuesto esto no es suficiente y requiere de una intervención más avezada e imparcial. 

2) Puede suceder que la interpretación se encargue a una instancia consensuada o cuando se trate de convenios entre varios Estados o particulares a una comisión particular, ello también puede provenir de un acuerdo o protocolo adicional para forzar la interpretación, puede verse en ese sentido a Bertiroglio, sobre la interpretación internacional en el ordenamiento internacional o también Lauterpacht en su texto sobre la interpretación de los tratados. 

3) la otra manera o medio que se ha utilizado para impulsar una interpretación del tratado y su efecto obligatorio es por vía judicial, siendo la más característica la que envuelve a los tribunales internacionales, sean estos regionales o internacionales propiamente tales. En tal sentido, la contienda jurídica es perfilar el sentido de la norma y esto no es dado en forma diáfana,  los tribunales regionales pueden allanar soluciones interpretativas, por ejemplo, en materia de derechos humanos esas instancias judiciales van ofreciendo interpretaciones de las normas para ver el alcance de los compromisos asumidos, bien desde la perspectiva interna en cuanto a las agencias propias del Estado (policía, tribunales y agentes ejecutores de políticas públicas en materia de orden público, cárceles y entidades afines), y en relación con los demás Estados (formas de cooperación internacional judicial o policial),  en todo caso, aflora el deber de cumplimiento que es lo relevante en este tema y como ese deber jurídico debe ser alcanzado. 

En el arbitraje internacional 

Por supuesto que el arbitraje es una manera de avanzar en esos propósitos hermenéuticos y es normalmente el trabajo fundamental o esencial a efectos de resolver una disputa, es el caso típico que entre las partes surja un desacuerdo sobre la interpretación de determinada norma o por efecto de una interpretación errada se aplique la norma de manera inadecuada al compromiso. Muchos de los conflictos arbitrales provienen de esa manera de glosar poco elocuente, más en algunos casos donde las normas son poco diáfanas u oscuras o pueden dar lugar a varias interpretaciones, lo que abona en los desacuerdos. Puede también ocurrir que por efecto de decisiones arbitrarias se dé un cambio de circunstancias modificando el contenido del tratado (este fenómeno es muy común en materia de inversiones o tratados sobre comercio). En este sentido, algunos juicios pueden ser ilustrativos, por ejemplo: el caso de CMS Gas Transmission Company v. Argentina de 2005. El tribunal arbitral dilucidó que dentro del tratado estaba inscrito el trato justo y equitativo y que las medidas tomadas por Argentina en plena crisis económica habían violentado el Tratado bilateral de inversiones entre EE. UU. y Argentina. Otro caso que puede citarse fue el de Philip Morris v. Uruguay (2016). Este asunto, bajo el CIADI, la empresa demanda a Uruguay por las regulaciones ex novo sobre el tabaco. El tribunal arbitral entró a considerar el tratado bilateral de inversiones (Suiza y Uruguay) y ante la demanda de la empresa que entendía que las medidas tomadas por Uruguay constituían expropiación y violación sobre los estándares de trato justo y equitativo. El tribunal arbitral en el ejercicio de sus funciones concluyó que no hubo violación de los estándares consensuados bajo el tratado, pero, el tribunal ordenó el pago de los costos del arbitraje a Uruguay, no obstante, dejó sentado un criterio importante sobre el tema de la salud pública al considerar que se trata de un bien jurídico superior que todo Estado debe resguardar.

En cuanto a la Corte Internacional de Justicia

Por otro lado, en materia de los tratados y los criterios de deber jurídico puede suceder ante la Corte Internacional de Justicia, donde en varios casos, la interpretación y aplicación de los tratados es un tema especial en una demanda o solicitud, bien de modo principal para que la Corte ofrezca una interpretación mediante un procedimiento especial como la opinión consultiva o bien por vía de un procedimiento contencioso. Por ejemplo, en materia consultiva en algunos casos actuales se han presentado ante esta instancia judicial la interpretación y aplicación sobre la convención en materia de genocidio (Opinión consultiva donde la AGONU en 2017 solicitó a la CIJ la definición de las obligaciones de los Estados en relación con la Convención de 1948) o sobre el acuerdo o convenio en materia de cambio climático (la Asamblea General de la Naciones Unidas en marzo de 2023, aprobó una resolución para solicitar a la CIJ opinión consultiva sobre las obligaciones de los Estados con respecto a este tratado internacional). En ambos casos, aunque se trata de impulsar la opinión jurídica de la Corte sobre los tópicos señalados, es muy evidente que tales solicitudes provienen del incumplimiento de las obligaciones internacionales y la exigencia de observancia y aunque la decisión sobre opinión consultiva no es vinculante, sin embargo, la interpretación que ofrece la Corte puede ayudar a zanjar dificultades y posibilidades de avanzar en acciones contenciosas cuando no negociaciones diplomáticas. Hay que aclarar que por más que denuncien el tratado sobre cambio climático, ello no impide acciones diplomáticas y judiciales por actos ocurridos en la vigencia del tratado para aquel Estado que haya planteado su salida del tratado multilateral ( recuérdese que existe un tiempo de hasta un año para que la denuncia del tratado haga efecto obligante a favor del Estado promotor de la denuncia).

 Otros casos contenciosos, puede que también lleven esa misma impronta, donde el desacuerdo en la elucidación  del tratado sea un punto en que la Corte para decidir ofrece su interpretación, donde se supone que la metodología a utilizar debe ser constante y bajo una mirada guiada por la hermenéutica jurídica. La CIJ con respecto a temas específicos del Derecho de los Tratados ha dado sus pautas sobre el deber jurídico o efecto de cumplimiento obligatorio del Tratado.

Así, pueden citarse varios casos que en distintas perspectivas ofrecen una visión general del tema de los tratados.  Por ejemplo: 

1)    En el caso del principio pacta sunt servanda se aborda en el asunto sobre la Convención contra el genocidio de 1948, caso Bosnia, Herzegovina, Serbia y Montenegro, febrero de 2007, se trató sobre el cumplimiento de buena fe del tratado a propósito del artículo 26 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratado. 

2)    En materia de interpretación de los tratados destacó la CIJ en relación con el caso relativo a la competencia en materia de pesquerías (Reino Unido c. Islandia 25 de julio 1974), arguyendo que los tratados han de interpretarse de acuerdo con su texto, contexto, objeto y fin, tal cual lo define el artículo 31 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados.

3)    Además, la Corte hizo una descripción de lo que se conoce como obligaciones Erga Omnes. Precisamente en el asunto Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited (Bélgica c. España, 1970). El asunto es que esas obligaciones erga omnes no necesariamente nacen de los tratados, ciertas reglas pueden catalogarse como obligaciones de los Estados con respecto a la comunidad internacional. 

4)    En materia de la Responsabilidad Internacional por Incumplimiento de los Tratados destaca el asunto sobre la aplicación provisional de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial (Georgia c. Federación Rusa, abril del 2011). Rusia incumplió sus obligaciones y se pautó una manera de hacer cumplir las obligaciones derivadas del tratado. 

5)    Podría destacarse también la opinión consultiva en materia de las Reservas a la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio (28 de mayo de 1951). En ese sentido, la Corte estableció que las reservas a un tratado son permisibles siempre que no sean incompatibles con el objeto y fin del tratado, lo que ha influido en la práctica posterior de los Estados en relación con las reservas a los tratados.  Lo que implica que no puede tergiversar el deber jurídico. 

Los posibles efectos obligatorios en terceros Estados

Empero, aparte de la cuestión consensual en el contexto del derecho convencional internacional, también puede destacarse los particulares efectos obligatorios de los tratados a otros Estados, bien en cuanto a beneficios o en cuanto a obligaciones. En principio prima la regla “pacta tertiis nec nocent nec prosunt" expresión que está reflejada en el artículo 34 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, en esa regla se establece que no se crea obligaciones ni derechos para un tercer Estado sin su consentimiento  Esta norma también rige para los beneficios, siempre en el marco del consentimiento. Pero, puede ocurrir en casos donde se establece un determinado estatus comercial o diplomático incluso en materia de comunicaciones que adquiere un tratamiento distinto, como sería por ejemplo los tratados sobre el canal de Panamá o el canal de Suez o bien el tratado de desmilitarización como ocurrió con el tratado del Antártico de 1959 pautando para este caso obligaciones erga omnes para todos.  Del mismo modo, puede decirse del convenio entre Finlandia y Suecia sobre desmilitarización de las Islas Aland de 1856 (prohibición de fortificación y empleo militar de ella con fines militares), aunque este acuerdo fue sustituido por el de 1921 al amparo de la Sociedad de Naciones, sin embargo, ese último acuerdo sigue la base legal del anterior. Por otro lado, ciertos procesos como la destinación en materia de sucesión de Estados pueden tener implicancias prácticas, aunque pueden ser renegociadas bajo una nueva realidad política o geopolítica.    Por ejemplo, en aquellos supuestos de territorios no autónomos y bajo el proceso de independencia, es posible que, en caso de deuda pública, se puedan transferir al nuevo Estado algunas cargas financieras provenientes de compromisos previos del Estado cedente, puede que esto sea una limitante, pero no es extraño que suceda.

En cuanto al particular tema de las denominadas obligaciones erga omnes  se destaca que son reglas imperativas que todos reconocen como obligatorias, dado su carácter universal con reconocimiento internacional a partir del Derecho internacional consuetudinario (aunque con sus severas críticas aquí expresadas), por ejemplo, el pacta sunt servanda, o la prohibición del genocidio, la esclavitud, el resguardo de los derechos humanos. Tales obligaciones involucran a la comunidad internacional y de allí el interés común en su preservación y están normalmente vinculadas a la protección de derechos fundamentales que no necesariamente deben estar agnados a ciertos tipos de delitos como pasa con los tipos penales en materia de drogas o delincuencia organizada (no pertenecen al ius cogens), por tal razón, las normas de ius cogens o normas imperativas tienen un estatus de protección especial y afectan a terceros Estados que no necesariamente lo son, pues quedan definitivamente vinculados aun cuando no hayan concurrido con su voluntad a aceptarlos o consensuarlos. 

Obvio esta obligación no ha sido del agrado de muchos países y aunque aparece reflejada en la Convención sobre el Derecho de los Tratados de 1969 (1980) como fórmula útil para invocar la nulidad de un Tratado o hacer que fenezca toda norma convencional que se coloque a contrario sensu (véase el artículo 53 o el artículo 64 CVDT), esto no ha sido debatido por vía judicial, aunque algunas sentencias de la CIJ dan especial relevancia a las normas imperativas. Cítese el caso sobre inmunidad de jurisdicción: Alemania v Italia (febrero de 2012) con la intervención de Grecia, para este caso, la Corte sostuvo que: las normas de jus cogens y la inmunidad estatal operan en diferentes niveles: mientras que las normas de jus cogens definen la ilegalidad de ciertos actos, la inmunidad estatal es una norma procesal que impide que los Estados sean juzgados en tribunales extranjeros. 

La metodología de interpretación para definir el deber jurídico

Como ha quedado señalado anteriormente en materia de interpretación destaca especialmente la metodología, Lauterpacht subraya la necesidad de elucidación del tratado basado en la buena fe, al destacar que siempre la hermenéutica debe hacerse de forma honesta y justa respetando el espíritu del acuerdo. Además, insistió este autor que el tratado no es una letra aislada hay que comprender el contexto del porqué y el para qué del tratado (encontrar el sentido). Siempre la interpretación debe mirar a su dinamismo, no se puede interpretar una norma bajo la lupa del pasado remoto, como pretenden algunos, al considerar que un tratado del siglo pasado hay que interpretarlo sobre las reglas existente en ese momento, esto es sencillamente contrario a la interpretación jurídica (contextualismo, finalismo, pluralismo y pragmatismos, elementos todos que sirven a un mejor propósito de la hermenéutica jurídica). Valga en este caso citar el asunto sobre: La soberanía sobre Pulau Ligitan y Pulau Sipadan(Indonesia vs. Malasia, 2002) donde  la CIJ examinó los tratados y acuerdos históricos, interpretándolos a la luz del derecho internacional moderno, lo que corrobora que la CIJ puede aplicar criterios jurídicos actuales para interpretar instrumentos jurídicos antiguos. si ello funciona en el mundo judicial, igual acontece e impacta al Derecho Internacional en general.  Ciertamente, las fuentes son importantes y lo consuetudinario interesa para fundar la interpretación de las normas convencionales y sirve para guiar una idea adecuada del contenido de las reglas aceptadas por los Estados, en forma expresa o tácita, en eso existe un amplio consenso.

 

Conclusiones

El camino recorrido hasta ahora ha dado como resultado similitudes en los planteamientos sobre la teoría del Derecho y el Derecho Internacional en cuanto se refiere a los deberes jurídicos. Con la particularidad que en el caso del Derecho internacional lo especial es la forma convencional en que los Estados quedan comprometidos (fuente principal). Para ello, los tratados o acuerdos cualquiera sea la forma en que se adopten forma parte de la voluntad propia y no ajena. Esto permite señalar que la participación particular de ciertos individuos no puede alterar de la noche a la mañana tal voluntad. Para ello siempre se requerirá asumir la visión del otro para conciliar y llegar a soluciones prácticas y lógicas. Normalmente se requerirá el mismo procedimiento que se utilizó para la adopción del compromiso, además es posible que deban considerarse los mecanismos internos de validación. 

En cuanto a acciones unilaterales puede dar lugar a la terminación o suspensión de los tratados[5]. Podría ser aplicable el principio del rebuc sic stantibus siempre que la situación no haya sido prevista y el tratado nada dice con respecto a esa especial situación en que se han cambiado las condiciones del tratado en su forma original o la situación se hace de muy difícil cumplimiento o exageradamente onerosa para la parte que lo invoca. De lo contrario, como bien advierte la Convención de Viena sobre el Derechos de los Tratados, la regla del rebuc sic stantibus no es de considerar sobre todo si el tratado previene sobre posibles cambios en las circunstancias que dieron lugar originalmente a su adopción. Es muy raro conseguir algún caso que se refiera a este especial principio. 

En tal sentido, algunos señalan que un posible caso que involucró a este principio fue el conocido asunto sobre el Canal de Beagle entre Argentina y Chile, donde las condiciones de cambios geopolíticos y de valor estratégico del área disputada, disparó una concepción distinta para influir en la interpretación y aplicación de los tratados, lo que pudo llevar a conflictos (caso resuelto por vía arbitral que en 1977  falló a favor de Chile, pero el resultado no dio por resuelto el conflicto hasta que en 1984 se firmó un tratado de paz y amistad que otorgó la soberanía chilena sobre las islas Picton, Lennox y Nueva, lo que de alguna manera ya había resuelto el arbitraje en 1977). 

Otro caso fue el de la Planta de celulosa en el Río Uruguay por el cambio de circunstancias del tratado sobre el Río, ante la construcción de la planta que afectaba a Argentina que implicó la intervención de la CIJ resuelto el caso judicialmente en el 2010; en tal asunto, la Corte no determinó violación de las obligaciones por parte del Uruguay y enfatizó esta instancia judicial sobre la necesidad de establecer un mecanismo de cooperación mutua entre las partes. 

De modo que las acciones unilaterales en el incumplimiento de los deberes generan consecuencias como las que podrían manifestarse en la generalidad del Derecho y en todas las disciplinas donde se documenta la existencia de un orden normativo voluntario bien en lo ajeno o lo propio o bien directo o indirecto, como se muestra en el desarrollo de este artículo. Destacándose que, en el área internacional, lo convencional resulta el punto de inflexión que marca el deber jurídico y la necesidad de cumplimiento de los tratados.

 

 

 



[1]https://citas.in/frases/1203626-jorge-luis-borges-pensar-analizar-inventar-no-son-actos-anomalos/

[2] https://www.dipcasosinternacionales.org/2024/12/la-validez-juridica-de-la-justicia.html

[4] También puede consultarse: https://www.dipcasosinternacionales.org/2020/10/la-interpretacion-de-un-tratado-desde.html

[5] Se recomienda de este mismo blog el tema: https://www.dipcasosinternacionales.org/2020/11/la-terminacion-o-la-suspension-de-un.html



martes, 7 de enero de 2025

¿La persona (natural o jurídica) distinto al Estado, puede ser sujeto de Derecho Internacional?



  

Prof. Dr. Carmelo Borrego


Idea general

Esta premisa interrogativa tiene especial atención debido a planteamientos que la doctrina se ha formulado en relación con la relevancia del individuo (individu or individual) para efectos del Derecho Internacional, lo que propicia saber: dónde recaen las relaciones entre este Derecho como ente normativo, y el interlocutor como receptor de esa vinculación, su nacimiento, existencia y extinción, lo que podría implicar el sometimiento de aquél en esas relaciones.

Esta misma interrogante se planteó Kelsen cuando trataba de dar explicaciones sobre los derechos subjetivos y la norma. El individuo está sometido a la norma o bien, si la produce y participa en su creación, no tiene con ella una relación de sujeción o de menor correspondencia. Ahora bien, el mismo Kelsen explicaba que si la relación con la norma es de subordinación no existe la posibilidad de excluirla (se supone una suerte de obligación pasiva) y sólo sería posible en aquellos supuestos de negatividad, en este último caso, el sujeto es libre frente a la norma (hacer u omitir aquellos actos no regulados o donde su implicancia está ausente). Al contrario, si el sujeto se encuentra en una relación pasiva, es evidente su sujeción, no existe un ejercicio de un derecho, sino cumplimiento o atadura y la violación a un deber de observancia, dado el supuesto normativo y la situación fáctica como elemento sustantivo. Se resumiría el asunto en tres categorías: a) la relación pasiva, que implica un deber jurídico, b) la relación negativa (inexistencia del mandato) se va hacia la libertad (no sujeción) y c) la relación activa que se enmarca en los denominados derechos subjetivos (se invoca un derecho de acción). 

La formación de la voluntad del Estado

Sin embargo, ante la premisa interrogativa previa sobre la relación entre individuo y el orden jurídico internacional, es necesario partir de la intervención del sujeto en la formación de la voluntad del Estado, bien a efectos de creación de normas generales y particulares o lo que se denomina normas individualizadas, donde podría mencionarse la creación de normas especializadas (sentencias, resoluciones y los contratos). Por lo tanto, en la relación sujeto con respecto al orden jurídico internacional, debe partirse de la tesis sobre las necesarias relaciones que se generan a partir del Derecho Público. Ciertamente, éste se entremezcla con los denominados Derechos Políticos que miran intereses generales y por ello, no hay disponibilidad del sujeto, parte como señala Kelsen de un Derecho objetivo (aunque se trató de una teoría criticada).  Empero esa voluntad está impregnada de la participación del individuo, pero no parece sensato dar un rol más allá de lo que corresponde, sobre todo porque el individuo pasa a un plano subalterno, lo que no resta su importancia.

El Derecho Público y la implicancia de los individuos o particulares

No obstante, la idea central es señalar que todo individuo está sometido al orden normativo dado por el Derecho Público (muchas veces es el destinatario final), varias razones podrían ser utilizadas para sostener esa tesis. Una de ellas, se da a partir del ente principal que es el Estado y el Estado tiene la autoridad de creación de las regulaciones del orden normativo general y ejerce su propia representación como persona jurídica y sujeto primordial del Derecho internacional, lo que se aplica a todos, dentro de un determinado espacio territorial (normalmente el Derecho constitucional va definiendo las áreas que, sobre competencia legal ha de tener el poder público en todos sus niveles). 

Este primer aspecto, ya deja sentado que el individuo está sometido a esa relación y aunque participe en su formación, no existen reglas de exclusión, ni siquiera en un Estado con estructura monárquica (no existe una libertad de escogencia, salvo que se trate de derechos absolutos frente a los demás, por ejemplo, el derecho al nombre y la identidad obliga a los demás a la no usurpación). Pero el círculo no cierra aquí, pues si bien el Estado es el ente, sus acciones y su orientación particular en el orden normativo es mirar el interés general, de ahí que ese interés busca que la sociedad sea justa y equitativa (desiderátum), no podría haber una relación donde algunos se orienten de manera contraria al deber que impone la justicia y la equidad, la sociedad sería un caos que daría lugar a un “paraestado” en términos sustanciales. 

Esta última cuestión, lleva al encuentro con otro aspecto importante del Derecho Público y es su legitimidad, donde se supone que en una sociedad las leyes surgen de procesos democráticos, esa participación en forma directa o indirecta justifica su presencia y aceptación, lo que denomina Hart legitimidad por reconocimiento social.  Nada se hace dictando leyes que carecen de este piso legitimante. Por lo tanto, la decisión política que surge de la ley encuentra su mejor respaldo en su apreciación como elemento de identificación de una sociedad democrática. Ello conlleva a un aspecto de relevancia y es la seguridad jurídica, el Derecho por regla general debe ser predecible en sus resultas, ello implica, aún más al sistema de justicia. A su vez, en una fórmula contractual todos aceptan someterse a las leyes a cambio de protección de los derechos subjetivos y el mantenimiento de un determinado orden social (ya el contrato social de Rousseau lo ponía de manifiesto como teoría política que informa al Derecho Público). Quizás un dato histórico interesante fue la tesis del New Deal (Ackerman) bajo la presidencia de Roosevelt en EEUU a partir de la gran depresión, en la que el Estado norteamericano se implicó en la expansión del gobierno federal, amplió el empleo, reguló la cuestión financiera, fortaleció los derechos laborales y los cambios en el orden de la interpretación judicial de la Constitución. Es decir, protección de los derechos e intereses civiles y el mantenimiento de orden social y económico.

 

 

El derecho Público y el Derecho Internacional

Ahora bien, tanto el Derecho Público como el Derecho Internacional están vinculados estrechamente, pues su especialidad radica en la relación de Estados (aspectos jurídicos y políticos), sus entes orgánicos y demás organizaciones internacionales, lo que pareciera excluir, en principio, la relación entre los Estados y los individuos o personas.

Evidentemente, la creación de Derecho en el campo internacional adquiere validez a partir del compromiso de cumplir con los tratados y para ello, el Estado como persona jurídica queda vinculado estrictamente a esa relación (pacta sunt servanda) (res inter alios acta aliis neque prodese neque nocere potest) solo el Estado o los Estados contratantes y no los demás. El Estado sólo tiene la obligación de adoptar (deber de cumplimiento), bien en forma directa o mediante la promulgación de leyes, la implementación de los tratados internacionales acordados(tratados que no deben contrariar una norma imperativa), operacionalizarlos para hacerlos dúctiles y eficaces. Asimismo, está más que determinado que el Derecho internacional reconoce el ejercicio de soberanía y jurisdicción de los Estados que se definen mediante el Derecho Público y la relación entre otros entes estatales incluyendo las organizaciones internacionales. Esto conlleva a la regla general de que los conflictos entre Estados se resolverán por vía diplomática o por mecanismos judiciales como aspectos más extremos. 

No obstante, en algunas áreas, se ha destacado que el Derecho surgido de los tratados pasan a ser self executingcomo el caso de los derechos humanos, algunas especies normativas del comercio internacional y la protección del medio ambiente (se erige un ius cogens internacional y con el debido cuidado con las normas consuetudinarias). De ahí que en estos aspectos nacen algunos derechos personales invocables en una relevancia del derecho de acción (aspecto subjetivo). En suma, se da un proceso de interconexión entre el Derecho público y el Derecho internacional que en una perspectiva general suelen ser cada vez más difusos y más cuando se combinan con derechos subjetivos de los individuos.

 

 

Las teorías que justifican o no a los individuos como sujeto de Derecho Internacional

No obstante, algunos autores del Derecho Internacional, basados en el criterio de la exclusividad de la relación entre Estados y/o organizaciones internacionales, dan curso a la mayor relevancia del Estado como sujeto de Derecho Internacional y no la persona o individuo. Dos autores de notabilidad internacional como Anzilotti y Triepel, sugieren que el Derecho internacional es un sistema normativo que implica en primer término a las relaciones entre Estados soberanos. En una visión positivista y por demás clásica, los Estados son los primordiales sujetos del Derecho Internacional. Explicaba el maestro italiano Anzilotti que sólo se podría explicar una relación distinta, si el tratado o compromiso pautaba o pauta una relación vinculada a la persona o al individuo. 

Otro tanto hacía el autor alemán Heinrich Triepel, quien con su postura posivista y negacionista daba lugar a un punto de vista cerrado donde lo principal se trataba de la denominada dualidad entre el Derecho internacional y el Derecho interno. Triepel era de la tesis de que los Derechos internacional e interno no se enfocaban igual, por lo tanto, nada tiene que ver las regulaciones del Derecho internacional, enfocado principalmente a la relación entre Estados. Esto deriva en el resultado de que los individuos no son sujetos directos del derecho internacional y, la posible relevancia de los individuos con el Derecho internacional estaría siempre mediado por el Derecho interno, es decir, cualquiera sea el efecto del Derecho internacional sobre los individuos, se hallará siempre en el marco del Derecho interno de los Estados.

Empero como en todo el Derecho, siempre han surgido posiciones menos extremas y cuando no, planteamientos híbridos o eclécticos.  En tal sentido, destaca lo planteado por Duguit al señalar que el Derecho no surge de la nada y, por el contrario, adquiere presencia para atender las necesidades e intereses sociales, dada esa especial circunstancia, Duguit observaba que el individuo o la persona era un actor (factor) relevante en el Derecho Internacional. Entendía bajo una visión absolutamente sociológica que el Derecho se origina en las relaciones sociales, los individuos, como participantes en esas relaciones, y en tal sentido, deben ser considerados sujetos del Derecho internacional como lo es naturalmente en todos los Derechos positivados. Esta perspectiva sociológica ya planteaba un reto frente a las visiones clásicas donde el Estado era el único sujeto de Derecho internacional y abre la puerta a un reconocimiento más amplio de los derechos y deberes de los individuos a nivel internacional.

Una postura parecida puede hallarse en Scelle quien fuera defensor del monismo jurídico, es decir, no existe una división entre el Derecho interno y el internacional pues, ambos forman un solo sistema jurídico. Parte la concepción de Scelle, de una visión global, donde los individuos son sujetos directos del Derecho internacional, ya que éste regula no solo las relaciones entre Estados, sino también las relaciones entre individuos y estos últimos. Además, Scelle advierte de la situación particular de la existencia de obligaciones por parte de los individuos, es decir, se convierten en sujetos pasivos de la relación normativa bajo el cumplimiento de deberes.

La contribución de estos dos juristas franceses está en la visión global e inclusiva del Derecho internacional, los individuos no son meros objetos de las normas internacionales, sino sujetos activos con derechos y responsabilidades. Califican como agentes activos de las normas y pasivos en cumplimientos, tanto para generar acciones como atender las demandas.

Razones justificadoras del individuo o persona como sujeto de Derecho Internacional

En esta pequeña evaluación de las distintas posiciones sobre el fenómeno en tratamiento, cabe solo entender una visión mucho más omnicomprensiva. Existe la idea central de que el individuo entra en un juego de relaciones como sujeto del Derecho Internacional. El individuo por tanto es el destinatario real no solo de toda norma jurídica, sino la que considera el Derecho Internacional, aunque no se trate propiamente de una relación directa, siempre estará mediada por la referencia al Estado. De hecho, existe dentro del marco del Derecho Internacional la evidencia de otros Derechos positivados que, si bien se refieren al Estado, el destinatario siempre será el individuo bien en una relación activa o pasiva. Pero, otras específicamente se refieren a las personas en particular.   En el contexto del Derecho Internacional Humanitario destaca el compromiso de las personas para atender los adeudos que el Estado ha adquirido por convenio internacional, por ejemplo el Derecho de Ginebra, expresamente se refiere a personas o individuos que no deberían ser afectados por las actividades propias de los conflictos armados, o que se definen imperativos en que los individuos tienen un deber de cumplimiento, ello también se traslada a las reglas de empleo de gases tóxicos, las reglas para la prevención y represión del genocidio, la trata de personas y la prohibición de la esclavitud, la prohibición de trata de blancas, entre otras. 

Otros tipos de normas de un Derecho internacional emergente no necesariamente humanitario, como las convenciones sobre estupefacientes, la delincuencia organizada trasnacional y contra el terrorismo, del mismo modo la prohibición de la corrupción, van en una dirección donde las categorías penales están vinculadas en forma pasiva a las personas, el deber de evitar la comisión de tales ilícitos. 

Quizás la norma más concreta de relevancia del sujeto en forma pasiva es la que surge del tratado de la Corte Penal Internacional, cuya regulación es esencialmente punitiva y tiene como sujeto a los individuos, en particular de aquellos que ejercen control y mando de entes oficiales de militares o fuerzas policiales, amén de la referencia muy clara a aquellos aforados de alta jerarquía que son perseguibles penalmente, es decir, el cargo oficial ejercido por personas adquiere notabilidad a estos fines. Claro ha habido un debate interesante sobre si es posible o no aplicar las normas del Estatuto o tratado de Roma de una manera directa, sin necesidad de regulación o tipos penales específicos mediados por la legislación interna en el territorio donde se hayan producidos los eventos típicos penales. Autores como Jacobs advierten de la necesidad de dar curso a una denominada ley de transformación de las normas penales, de hecho el propio Estatuto  descarga y advierte de la necesidad de que los Estados regulen en su Derecho interno  normas penales referidas al genocidio, los crímenes de guerra y crímenes de lesa humanidad a efectos de su persecución penal interna, esto es que basado en el principio de complementariedad el Estado adquiere esa obligación, pero eso no quiere decir que los delitos cometidos, aunque no estén previstos en el Derecho interno no son perseguibles internacionalmente.  Sin duda este tipo de situación pone por delante la discusión, sobre si es válida o no la norma penal internacional cuando su espejo no está en el Derecho Interno. La Corte Penal pareciera deslindarse de este particular asunto y pone de relieve la jurisdicción complementaria, si un Estado no puede o no quiere actuar en la persecución penal de sus nacionales, la CPI puede ejercer su jurisdicción, ello va directamente relacionado con la prohibición de impunidad. En un artículo publicado en este mismo Blog se observa la validez jurídica de este tipo de normas penales internacionales con identidad propia.

Otro sector importante del Derecho internacional es el Derecho de los derechos humanos, donde se ha revelado una plataforma normativa de evidente notabilidad, que en un momento de la historia se conoció como regímenes convencionales especiales en beneficio de ciertos sectores sociales, el interés se hallaba en beneficio de las minorías, apátridas y refugiados (1919). Pero que luego evoluciona hacia las mayorías y con ello, los Estados se han comprometido a preservar los derechos ciudadanos y ello pone en juego una relación normativa en la que los individuos o personas adquieren una conexión activa como sujetos de derecho internacional y ello propicia que puedan generar acciones, de tal forma que pueden obligar a entes internacionales a conocer de esas acciones en contra de los Estados firmantes del tratado.  Son diversas las experiencias en las que los Estados se han visto demandados por sus propios ciudadanos ante Cortes internacionales.

De modo que estas experiencias vividas en el ámbito de los derechos humanos dan oportunidad para evidenciar que el individuo adquiere presencia internacional como sujeto de Derecho.  De ahí que, en la práctica internacional ya se prescinde de la posición clásica positivista de cara a los procedimientos judiciales internacionales. En particular con respecto a un interés directo para exigir la responsabilidad del Estado por daños ocasionados. La práctica de los tribunales sobre derechos humanos lo han puesto de manifiesto, y más de un Estado ha enfrentado condenas específicas en materia de violación de derechos humanos. Como también se le permite a los ciudadanos allegar denuncias concretas sobre violación de derechos humanos, el caso por ejemplo del Consejo de Derechos Humanos de la ONU y la posibilidad de que esta agencia internacional pueda avanzar con procedimientos especiales para establecer la responsabilidad del Estado en las trasgresiones al Pacto de los derechos civiles y políticos (detenciones arbitrarias, ejecuciones extrajudiciales, esclavitud, violación de derechos laborales, violación de derechos políticos, las torturas, los tratos crueles inhumanos y degradantes, entre otros). 

La relevancia de la justicia internacional para definir mejor el tema

En otros aspectos y ya en el ámbito judicial internacional, vale la pena mencionar como antecedente, el tribunal de justicia centroamericano que estuvo vigente entre 1907 y 1917, este tribunal se estableció entre cinco repúblicas de América central donde se daba pauta a las reclamaciones de los ciudadanos contra los Estados contratantes, siempre que se hubieren llevado a cabo los recursos judiciales internos, sin ninguna clase de éxito. Hipótesis de admisibilidad procesal (presupuesto procesal) que, en muchos casos, se exige para avanzar en acciones judiciales internacionales, en especial en materia de derechos humanos.

De igual forma en casos arbitrales, se ha facilitado el accionar en demandas específicas por particulares en contra de un Estado, y adelantar los litigios que eran o son derivados de los contratos o también de los tratados internacionales en materia de inversión. En su caso, como antecedente se menciona a los tribunales arbitrales mixtos. Estos tribunales se conocieron hasta 1932 con el propósito de conocer de los litigios por las medidas excepcionales de la guerra, acciones realizadas por Estados en contra de particulares de otros Estados. Además de aquellos contratos concluidos antes de los tratados de paz de Versalles y otros tratados vinculados entre particulares aliados contra particulares enemigos (compensación y expropiación). Por ejemplo, se puede citar el caso del ciudadano suizo Hormung contra el gobierno alemán. El ciudadano suizo reclamaba compensación por la expropiación de su propiedad en Alemania durante la guerra. En este caso, se subrayó la importancia de preservar los derechos de los individuos y afianzar los mecanismos de resolución de disputas internacionales. Sin embargo, como orienta la doctrina estos tribunales se disolvieron por acuerdos entre Estados,  principalmente el acuerdo germano- polaco de septiembre de 1931 y el anglo-alemán de julio de 1932. Además, se manifestó un problema importante, catalogado de inconveniente, pues un caso podía conocerse y resolverse de distintas maneras, lo que generaba inestabilidad jurídica. Superado luego, por ejemplo, con el Acuerdo de la Haya de abril de 1930 entre las denominadas antiguas potencias aliadas y Hungría, en la que se reconoció un recurso de apelación ante el Tribunal Permanente de justicia Internacional; ya esto definía mejor la posible solución del caso con una decisión de alzada que consolidará los criterios jurídicos y las acciones judiciales de los particulares. Al término de la segunda guerra mundial el surgimiento de la ONU hubo de plantearse la necesidad de reconocer a las empresas sobre el carbón y el acero una suerte de recurso de apelación en contra de los Estados precisamente el tratado de abril del 51, sobre todo, cuando la decisión del Estado (altas autoridades) estaba mediada por un abuso de poder.

Sin embargo, hoy en la práctica del arbitraje internacional están presentes los particulares o individuos como partícipes directos de esas relaciones, bien en forma activa o pasiva, utilizando pues la clasificación acuñada por Kelsen. En efecto, los particulares, que suelen coincidir con entidades mercantiles o también de particulares inversores, pueden accionar y presentar demandas contra un Estado en materia de arbitraje internacional, pero esta especial circunstancia se ha visto con mayor profusión y detalles en los conflictos originados por las inversiones económicas.  Lógico, la característica principal es que el Estado se obliga ex ante con el inversor a respetar ciertas reglas normativas que garantizan que la inversión no se pondrá en riesgo, por decisiones y acciones unilaterales de los gobiernos de turno. Es un contrasentido jurídico que un inversor, se vea atrapado en circunstancia que no estaba contemplada en los tratados o contratos de inversión o que por asuntos sobrevenidos se desconozcan las obligaciones. Ha habido casos dantescos en que inversionistas nacionales con nacionalidad del Estado demandado en arbitraje, se les ha pretendido, de la noche a la mañana, desconocer sus derechos tal acción basada en reglas inexistentes en los compromisos normativos previos. En todo caso, lo sensato hubiere sido la negociación anticipada para alcanzar acuerdos y proteger tanto la inversión como el buen nombre del Estado.

Empero, el arbitraje de inversión se valida a través del tratado internacional de inversión, como los conocidos Tratados Bilaterales de Inversión (TBI) o acuerdos multilaterales como, por ejemplo, el Tratado sobre la Carta de la Energía. Normalmente, el foro especial para las inversiones es el centro escogido a través del Banco Mundial y el famoso CIADI es la instancia burocrática que facilita el mecanismo para que las disputas entre inversores extranjeros y Estados se resuelvan en Derecho (árbitros y arbitradores de Derecho).  También se ha facilitado otras formas arbitrales mediante la Comisión de la ONU en materia de Derecho Mercantil Internacional, los arbitrajes ad hoc pueden utilizar estas reglas sin necesidad de una institución formal como la que implica el CIADI y otra instancia permanente de arbitraje (CPAI). Además, están otras opciones como la reconocida Cámara de Comercio Internacional (CCI). 

Quizás lo más importante sobre estas categorías de arbitrajes es que bajo la figura de acuerdos, tratados a modo de contratos internacionales, el Estado como persona jurídica se vincula con otra persona natural o jurídica para dar curso a las inversiones en distintas ramas del comercio internacional o la prestación de servicios o manejo de recursos naturales o minerales. El Estado consiente para con un particular que éste pueda accionar en su contra en arbitraje internacional, el Estado reconoce el procedimiento y la plataforma arbitral en que deben resolverse las disputas, lo que generalmente ocurre bajo las pautas normativas del tratado de inversión, un contrato específico, o la legislación nacional que contemple dicho arbitraje. 

Muchos Estados contemplan en su legislación interna el medio judicial arbitral y si lo reconoce, se somete a sus reglas normativas, como sujeto de Derecho Internacional e igualmente, el particular queda sumiso a esas mismas reglas como sujeto de Derecho internacional en cuanto corresponda. Por ello, en la mayoría de los tratados de inversión se establecen protecciones mediante un tratamiento de igualdad y un resultado equitativo que no necesariamente como ha dicho la Corte Internacional de Justicia es igualdad. De ahí que, el resguardo contra las expropiaciones sin compensación adecuada, y la cláusula de nación más favorecida, entre otras, forman parte de reglas generales y especiales de los procesos de inversión. Cuando se trata de inversiones, el tratamiento es depar in parem not habet imperium, existe sólo un deber de cumplimiento.

Otro sistema que muestra claramente el reconocimiento de los individuos como sujeto de Derecho internacional es el denominado sistema judicial de la Unión Europea, en este sistema se reconoce y se legitima la participación de los particulares para demandar a la Unión por sus actos, pero evidentemente hay condiciones de procedibilidad para esas actuaciones. 

Como se sabe, la instancia judicial de la Unión Europea tiene dos instancias, una ante el tribunal denominado “General” que consiste en el recurso de anulación de los actos de la Unión o el recurso de omisión cuando la institución debía actuar y no lo hace o no lo hizo (el deber de cumplimiento). Se trata de acciones directas en la que la persona como sujeto activo de la norma queda investido de esa posibilidad.  La condición principal se constituye por el presupuesto material de la afectación directa o individual de alguna medida u obstáculo de relevancia que causa gravamen irreparable de otro modo. 

La otra instancia de la Unión Europea es el Tribunal de Justicia de la UE. Los particulares también pueden impugnar las decisiones del Tribunal General bajo la figura procesal de la apelación.  Acá el recurso debe ser exclusivamente basado en cuestiones de mero Derecho, se trata de una evaluación jurídica sobre la aplicación del Derecho y cómo ello pudo ser causante de un proceder y valoración errónea del tribunal General contra quien se apela.  De modo que el campo de acción es muy reducido y demostrar que esa valoración errónea pudo tener efecto en una apreciación jurídica y judicial injusta. 

Por otro lado, existe además la posibilidad de que los particulares, si están involucrados en un asunto ante un Tribunal nacional que puede suscitar un conflicto aparente de normas (circunstancias especiales de las reglas directivas de la UE con respecto a la regulación legal nacional) el tribunal nacional puede enviar la cuestión al Tribunal de Justicia para que emita un fallo de relevancia prejudicial, el tribunal nacional debe dar ejecutoriedad a esa decisión vinculante. Lo importante es que el rango de actuación del particular no es en forma directa, pues depende de la gestión del tribunal quien está obligado a elevar el asunto ante esta instancia judicial de la UE.

En otro sector de América, se creó el sistema de la Comunidad Andina (hoy de poca relevancia regional y forman parte de esta instancia: Bolivia, Perú, Colombia y Ecuador, Venezuela en su momento formaba parte del Bloque, pero denunció el tratado y dejó la membresía). Sin embargo, este Sistema cuenta con un órgano judicial parecido al de la UE. Acá destaca igualmente que los particulares pueden presentar demandas contra las instituciones de la Comunidad, en tal sentido, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina puede conocer de las acciones de nulidad, interpretación prejudicial y denuncias sobre incumplimiento u omisiones. Esos mecanismos pueden ser llevados de forma indirecta y siempre se requiere la instancia del Estado o de la secretaria general de la Organización, pero las intervenciones del órgano judicial pueden ser promovidas por el interesado, se trata de un mecanismo alterno. Lo importante es que el sujeto, particular o individuo puede ser sujeto de Derecho internacional a tales fines.

Asimismo, en el espacio africano se ha creado un sistema judicial que está representado por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Económica de Estados de África Occidental (CEDEAO), o ECOWAS Court of Justice y el Tribunal Africano de Derechos Humanos y de los Pueblos, que facilita a individuos y organizaciones no gubernamentales presentar casos, siempre que se haya agotado la jurisdicción local del Estado concernido.

En específico, también los particulares pueden accionar contra la violación de derechos económicos o sociales, acceso a la educación y la salud. Se ha tratado también los casos de las disputas comerciales o cuestiones referentes a la integración. En materia de derechos humanos, se ha dado preeminencia a los casos de detenciones arbitrarias y otras restricciones que también han sido tramitadas con éxito como el caso del periodista Saidykhan contra Gambia quien fuera detenido y torturado o también el caso de Alex Saab contra Cabo Verde, ante el Tribunal de Justicia de la CEDEAO, cuyo procedimiento resultó en declarar la detención de ilegal o arbitraria del peticionante y se ordenó paralizar el proceso de extradición, Cabo Verde  desconoció la jurisdicción del Tribunal y siguió con el proceso de extradición y detención. 

Estas instituciones forman parte del proceso de integración regional dando mecanismos a los ciudadanos en busca de justicia a nivel regional.

Por otra parte, no ha sido igual con respecto a los conflictos surgidos entre Estados. La propia Carta de las Naciones Unidas sólo faculta a éstos para emprender acciones en la resolución de conflictos, aun cuando la representación de cada Estado son personas que ejercen funciones oficiales. El artículo 33 de la Carta de la ONU informa que son los propios Estados que tienen la obligación de generar activamente métodos para resolver las diferencias de manera amistosa. Para ello, las partes (Estados) tienen la libertad de escogencia del medio a utilizar, lo que facilita la flexibilidad y adaptación a las circunstancias. Podría también admitirse la gestión de terceros individuos o grupos que pueden ofrecer sus servicios como mediadores, normalmente líderes de países, algunas personalidades diplomáticas, entre otros. Esta participación aun cuando se trata de personas no tienen una relación directa en los asuntos.

La CIJ en particular reconoce la gestión de Estados para conocer de los casos ante ella. Por tal razón, los Estados son los principales actores (legitimados activos o pasivos) en la que se genera derechos y obligaciones bajo el Derecho internacional. Eso no quita que haya habido casos en que los individuos hayan sido considerados en las acciones de Estado frente a otro Estado. Por ejemplo, el caso conocido como Barcelona Traction de 1970, la CIJ se permitió reconocer que los individuos pueden, en el marco de la protección diplomática, invocar derechos bajo la figura del Derecho Internacional. lo que incluye la responsabilidad del Estado demandado.  A su vez, con respecto a la opinión consultiva sobre la Convención y Prevención del Genocidio de 1951, enfatizó la Corte la responsabilidad internacional del Estado cuyas obligaciones resultarían evidentes, pero a su vez, subraya la responsabilidad individual de personas en materia de crímenes internacionales, todo ello es una clara mención a una situación pasiva normativa que genera efectos internacionales. Del mismo modo con respecto a la opinión consultiva en el caso del muro en territorio palestino y sus consecuencias jurídicas (2004), la propia CIJ dio especial trato hacia los individuos en el contexto del Derecho Internacional Humanitario. Era muy evidente una suerte de apartheid, por lo que los Estados o el Estado promotor de la acción debía respetar y respetar a los ciudadanos y sus derechos especialmente vulnerados por estas acciones especialmente antijurídicas.

 

En Resumen 

En los primeros momentos del Derecho internacional hubo una negativa bastante conservadora para excluir a los individuos, personas o particulares como sujeto de Derecho internacional.

Esa concepción clásica entendía que el Derecho interno mediaba esa relación y por ende, era el Estado el único con capacidad para esa especial relación entre iguales.

Surge posteriormente una visión menos ortodoxa que postulaba una tesis más ligada a los acontecimientos de la realidad, conocida como corriente sociológica, nacida en el seno de la doctrina francesa.

De modo que la realidad y la visión sociológica entienden que no hay manera de excluir a los individuos de la relación normativa internacional y por ende, es posible considerársele sujeto de Derecho internacional.

Aunque, ello no impide que el Estado sea un protagonista de segundo plano, por tal razón, se puede postular una tesis más omnicomprensiva que abarca al Estado y al individuo o particular en esas relaciones internacionales y el Derecho.  De ahí que en la evolución del Derecho otras disciplinas jurídicas abarcan al individuo como sujeto de Derecho internacional.

Esa versión omnicomprensiva queda abrazada por la realidad judicial. Distintas instancias judiciales internacionales han reconocido la participación del individuo o particular en el ejercicio de derechos subjetivos, bien en el espacio americano, europeo, o africano así como los arbitrajes y la CIJ como órgano principal judicial de la ONU.

Por lo tanto, la discusión o dilema ya no existe, dependiendo del enfoque del conflicto se entenderá la relevancia de los derechos subjetivos bien hacia el Estado o hacia los particulares o la relación pasiva de la norma internacional, también puede abarcar el deber de cumplimiento tanto a particulares como al Estado mismo y de eso no queda la menor duda.

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