Derecho Internacional Público

La relevancia del Derecho Internacional Público consiste en su interconexión con los sistemas jurídicos de todos los estados. Facilita la comprensión de las instituciones que rigen el comportamiento de éstos, a objeto de cumplir con los fines y metas de la civilidad y la juridicidad universal.

martes, 3 de febrero de 2026

La justicia colaborativa para los conflictos internacionales: La conciliación


 

“Si los ciudadanos practicasen entre sí la amistad, no tendrían necesidad de la justicia”[1]

AristótélesThe abbots of the cloth dyer guild de Rembrandt van Rijn





Prof. Dr. Carmelo Borrego

 

Introito

A propósito de los medios para resolver conflictos en distintos niveles sea nacional o internacional, la justicia colaborativa es una opción adecuada para alcanzar soluciones viables para las partes en controversia (no es necesario acudir a los tribunales para lograrlo).  Evidentemente, en el marco de la judicialización de los casos también es posible que esta forma de llegar a objetivos consensuados esté en el desarrollo de los procesos contenciosos. Es lo que se conoce como autocomposición procesal del litigio.

Sin embargo, el propósito de este artículo es avanzar en formas o medios más independientes que puedan por sí mismos facilitar la función pública de la justicia formal dando salidas sustanciales y sostenibles para que los procedimientos judiciales formales sean la última opción a considerar entre partes enfrentadas. 

El propósito en muchos espacios territoriales es reducir el número de procedimientos judiciales que a la postre, son tediosos y poco coherentes con la justicia material. Muchas veces el Estado de Derecho se pierde en el entramado leguleyo y esa justicia material a la que aspiran las partes se pierde de vista, causando desasosiego y desconfianza. Como bien lo sostiene Flecther: a partir de la caída del muro de Berlín, la población esperanzada solicitaba justicia, no obstante, se les entregó Estado de Derecho, al sentirse defraudados, confiaron en que, a pesar de lo ralentizada de esta propuesta, se llegara al mismo propósito: justicia. Pero decía el autor que el Estado de Derecho por sus características es más elaborado y tiende a sopesar y mirar los conflictos bajo una lupa de legalidad y conocimiento científico que exige mayor esfuerzo, dedicación y tiempo. Empero, lo importante es que ambos elementos esenciales de la juridicidad se encuentren (justicia y Derecho) ese es el desiderátum. 

 

El paso por los primeros ensayos 

Más allá de esa especial referencia en que Estado de Derecho y justicia aparecen en un posible desencuentro, la justicia colaborativa pareciera cubrir esas tensiones y posibles desilusiones, al dejar de lado el papel formalista (la propuesta se desplaza a resolver el conflicto de manera conjunta y lograr acuerdos contiguos para luego darle eficacia operativa). De modo que uno de esos medios de la negociación cooperativa estructurada es la conciliación, que nace como respuesta política no necesariamente legal, pero que sus efectos han de ser necesariamente jurídicos, pues sus resultas adquieren este carácter como conclusión de la labor conciliatoria, al final todo se traduce a este campo, debido a que los acuerdos generan obligaciones (deberes y derechos) entre las partes. No obstante, dejar a sus anchas a la política, cuando existen posiciones desencontradas, no es la panacea y poco o nada se avanza y todo quedará en un dime que te diré sin efectos reales y lo que es peor cuando no hay señales de buena salud. Mejor como decía Aristóteles, la política tiene que ser una actividad pragmática en que el hombre resulta ejercitar su parte racional para encaminarse al bien. 

Por tal razón, la racionalidad en la justicia conduce a develar los caminos para obtenerla en ese proyecto, la conciliación es un modo resolutivo capaz de ofrecer alternativas viables que favorecen entender los conflictos para encaminarlos a una solución de continuidad. Con tales propósitos, la conciliación nace como propuesta de la cancillería rusa del Zar Nicolás II, y es posible que Fiodor Martens y otros del equipo jurídico de esa corporación ministerial hayan elaborado una propuesta que luego aparece en la conferencia de La Haya de 1899 (hay que recordar que Martens fue el ideólogo y principal patrocinador de esa Conferencia) en que se menciona la conciliación, como forma alternativa a los conflictos bélicos, pero no se regula como procedimiento autónomo, ni aparece descrito especialmente, apenas los artículos 4 (…El papel del mediador consiste en conciliar las pretensiones opuestas…) y 5 (…los medios de conciliación propuestos por él no son aceptados…) de la Convención de La Haya de ese año se refieren a medios de conciliación dentro del título sobre buenos oficios y la mediación. Todo ello supone que la conciliación es un objetivo de fondo para definir y resolver las posiciones encontradas y no un procedimiento en sí mismo. 

En 1907 a partir de la segunda edición de la Conferencia de Paz de La Haya, surge la reedición de la Convención para la resolución pacífica de los conflictos internacionales, nuevamente acá la conciliación aparece supeditada a los medios como los buenos oficios, mediación, el procedimiento de investigación y el arbitraje. De hecho, a partir de este último cobra especial fuerza la Corte Permanente de Arbitraje con sede en La Haya. Pero en el fondo la conciliación siguió siendo un mecanismo no autónomo y no existía un criterio diferenciador de la mediación, por lo tanto, su relación con la justicia cooperativa era material, quizás pueda atribuírsele, para esta época, un criterio más integrado de función práctica.

Para el año 1905 se da un efecto idóneo al medio de investigación con fines conciliatorios, se dice que el caso Dogger Bank (una flota rusa que navegaba en el Mar del Norte creyó estar ante un ataque proveniente de fuerzas japonesas en 1905 y en respuesta, la flota rusa atacó a embarcaciones pesqueras británicas en la zona del Dogger) dio lugar a que, entre los ingleses y los rusos, ambos países al punto de una guerra crearon la comisión investigadora bajo el amparo Convenio de La Haya de 1899. Al final, bajo un informe no vinculante, no hubo formalmente una declaración de ganadores ni perdedores, empero se verificó que el ataque a naves rusas por naves japoneses era ilusorio, pero se estructuró un acuerdo amistoso y la paz entre ambos contendientes, además hubo compensación indemnizatoria por parte de los rusos.  De modo que la conciliación sí que llevó a una solución diplomática y jurídica, pues los efectos de resolver estuvieron presentes bajo esa concepción.  Claro en este propósito fue muy evidente la voluntad de las partes de llevar el asunto bajo las cautelas necesarias y el empeño por zanjar un posible conflicto bélico de proporciones significativas.

De este antecedente y las consecuencias de la primera guerra mundial, la cuestión académica comienza su esfuerzo por estructurar, bajo el conocimiento científico, una propuesta conducente a aliviar las severidades de los conflictos armados, seguir el camino trazado por la conferencia de paz de finales del decimonónico y con ello algunos trabajos de profesores del área internacional se destacan, en particular ha de citarse el trabajo de Gorgé quien elabora una tesis sobre el tópico de la conciliación, el libro va en búsqueda de dar coherencia a los mecanismos no arbitrales y para lo cual profundiza en la base de las conferencias de La Haya de 1899 y 1907. 

Gorgé se centra en figurar un procedimiento autónomo, con cierto rigor formal donde lo principal era la creación de una comisión conciliatoria, esa comisión debía estar integrada con un número impar, es decir, por ejemplo, dos pares y un impar independiente, ese impar podía ser nombrado por una autoridad neutral. La estructura de esa ideación no distaba mucho de las comisiones arbitrales, de modo que se podía considerar la imparcialidad de los miembros y el actuar bajo reglas de procedimiento, con fase escrita o de instrucción, con posibles audiencias orales y la posibilidad de gestionar la investigación del caso, más allá de las aportaciones de las partes (con cierto rigor formal). 

Al respecto, cabe señalar que el Derecho material no era relevante, se buscaba consideraciones prácticas basado en los intereses de los concernidos. Esa sustanciación daba lugar a la presentación de un informe escrito y razonado bajo la descriptiva expositiva de los hechos, un análisis objetivo sobre la controversia, lo que debía hacerse en un segmento más laborioso, toda vez que debía conservar un tono equilibrado, culminando el informe con una propuesta concreta de arreglo posible, las desventajas y beneficios.  

Así, las partes en discordia estarían obligadas a la ejecución del procedimiento y sus reglas, pero no a asumir el informe y sus resultas como una decisión formal y con carácter ejecutivo. El principio del ex aequo et bono era un cometido, es decir, la equidad podría abonar soluciones equilibradas. Estas ideas se trasladan a documentos internacionales sobre conciliación, especialmente bilaterales y el acta general de arreglo pacífico de controversias en 1928.  Por demás, se observa su uso en algunos casos como el tratado báltico de 1925, el convenio general interamericano de conciliación, el convenio Dinamarca - Lituania 1937, Francia - Suiza 1954 y Grecia - Italia 1955.

Al trabajo realizado por Gorgé se une el de Effremoff, otro autor francés, cuya obra se dirige al análisis de la conciliación en el campo internacional en 1927, esa obra se dedica al desarrollo y la sistematización del modo conciliatorio de resolver controversias. la idea central era utilizar la conciliación como fórmula preventiva que vaya más allá de una mera relación diplomática de diálogo y distante a la creación de un tribunal de arbitraje. Al igual que Gorgé, Effremoff ofrece las mismas características formales para la creación de las comisiones conciliatorias, impulsando su vinculación en los tratados bilaterales o multilaterales. Este autor reconoce que ciertas formalidades son esenciales para el desarrollo de la comisión conciliatoria, por lo que todo pasa por los acuerdos entre las partes y el entendimiento de seguir bajo reglas procedimentales, como el nombramiento de conciliadores (buenos componedores), procedimiento a seguir con fases escritas y orales y la elaboración de informes, con uno definitivo al que podría dársele cierto carácter práctico, político, equitativo y con posibilidades de aceptación de ambas partes acerca de las propuestas imparciales ofrecidas por la comisión, podrían aceptarse unas y no todas. No estaban obligadas las partes a aceptar tales propuestas, aunque podrían considerarlas para futuros acuerdos.  

Así, el trabajo citado se le reconoce su efecto para establecer reglas generales y específicas para el derecho a la paz, basado en una hibridación entre diplomacia y jurisdicción formal en su constitución, siendo entonces menos rígida y riesgosa, el propósito central más objetivo y estructura clave de la negociación política. Lo que no quita que la comisión hubiere podido utilizar métodos de investigación objetivo para la mejor comprensión de los hechos y la controversia. La idea central fue avanzar en una propuesta organizada, estructurada y de proyección real. 

A partir de la Sociedad de Naciones se dan pasos relevantes para la resolución de conflictos internacionales, siguiendo los patrones empeñados desde comienzos del siglo XX, esto es 1907. Así, el artículo 12 se compromete más con medios judiciales como el arbitraje o el arreglo judicial a través de la Corte Permanente de Justicia Internacional. Sin embargo, a la par del estatuto de funcionamiento del tribunal permanente, se dan otras herramientas válidas para resolver controversias más allá de la cláusula facultativa y compulsoria de la jurisdicción de la CPJI. En tanto se toma el papel importante de la conciliación como medio a proveer soluciones entre partes confrontadas. 

Con tales propósitos se elabora un documento vinculante titulado como el Acta General para el Arreglo Pacífico de las Controversias Internacionales en 1928. En este documento internacional de septiembre de 1928, vigente en agosto de 1929 por la asunción de 23 Estado (en apariencia sigue estando vigente entre algunos y sirvió de base para otros convenios bilaterales), se ofrece la concepción del modelo de conciliación, que pasa de la concepción académica a tener una estructura independiente, de la misma manera, como ya se dijo se da el convenio interamericano de conciliación, así como el pacto sudamericano Saavedra Lamas (canciller argentino) sobre no agresión (antibélico) y conciliación (este tratado aun cuando no está definitivamente denunciado, sí está en la hipótesis de desuetudo).  

El Acta de 1928 era o es un documento que ofrecía la ventaja de centrar los mecanismos pacíficos para resolver controversias, reasumir el papel pacificador mediante recursos jurídicos escalonados y fortalecer el papel de la Corte Permanente de Justicia Internacional (comunicar la vía no judicial con la judicial dentro de un mismo sistema), aspecto clave del régimen internacional con mejor semblante jurídico, que lamentablemente se vio frustrada por la beligerancia posterior. El hecho de la primera guerra mundial voltea la alfombra. 

Aun así, a pesar de los sucesos de la guerra, la conciliación como procedimiento adquirió bastante protagonismo, pues en la mayoría de los documentos compromisorios internacionales, el procedimiento escalonado era iniciar con la conciliación y culminar en el arbitraje. En la totalidad de los casos las cuestiones políticas se dirigían a privilegiar la conciliación y luego se trascendía a lo judicial, si las partes así lo acordaban, aunque no necesariamente definiciones absolutas, por ejemplo, el caso de la antigua Checoslovaquia intentó en vano resolver con Alemania sus diferencias basado en el tratado del 16 de octubre de 1925.  También el caso sobre los buques Gorn y Svava entre Dinamarca y Bélgica bajo el tratado de septiembre de 1928. O el caso del buque Roula de bandera griega basado en el tratado entre Grecia - Italia de 1928. Puede citarse también las dificultades surgidas entre Suiza y Rumania sobre las inmunidades diplomáticas de un agregado comercial, asunto llevado mediante el tratado del 1949. 

En materia de cuestiones territoriales cabe citar el caso de la devolución a Francia de los territorios dados a Siam. El caso fue sometido a la comisión de conciliación y con el apoyo de Reino Unido y EEUU, se firma el acta en Washington en diciembre del 46 y el informe final de la comisión se pronuncia por la entrega, pues procedía restablecerse el status quo territorial francés (en este caso, no se tomó en cuenta el tema de los tratados desiguales, se evidencia la legitimación del orden existente, se plantea la crítica a la institución de la conciliación). En todo caso, el hecho es que la conciliación derivó en el reconocimiento del status quo ante bellum favorable a Francia, la restitución de los territorios a la indochina francesa y un reconocimiento especial a las relaciones diplomáticas. En consecuencia, este procedimiento bajo la figura de la comisión de conciliación franco-siamesa no es un reconocimiento de un Derecho material, sino un mecanismo de estabilización política.

De un sistema mejor orientado a una generalidad poco conveniente en los medios diplomáticos

A pesar de los antecedentes de relativa efectividad del medio conciliatorio, en el paso siguiente y habida cuenta de su presencia internacional, la conciliación se mantuvo a partir de la creación de la Carta de las Naciones Unidas del 1945. Desde el Pacto de la Sociedad de Naciones de 1919 a la Carta de las Naciones Unidas, se dan ciertos cambios. Si bien en ambos puede decirse de su existencia, en el Pacto de 1919 la conciliación adquiere protagonismo particular mediante El Acta de 1929, en cambio eso no se da con la Carta de 1945 el cambio es estructural y técnico. Las partes no están obligadas a seguir el patrón de la conciliación como punto previo a los procedimientos judiciales como el arbitraje o el recurso a la CIJ. 

En esa perspectiva se ofrece una lógica importante, pues en el pacto de 1919 el uso de la conciliación era para evitar una guerra entre iguales, mientras que para la Carta de las Naciones Unidas el asunto es la paz y la seguridad internacional, en el pacto y su consecuente documento del acta de 1929 podía plantearse una suerte de procedimiento cuasi obligatorio, mientras en la Carta del 45 esto no es posible, las partes son libres de escoger los mecanismos para solventar controversias. El asunto central es que a partir del Pacto la conciliación estaba perfeccionada en estructura formal, la creación del consejo y de comisiones conciliatorias. En la Carta de San Francisco del 1945 no existe un procedimiento, no existen órganos permanentes específicos y en todo caso, el asunto goza de extensa flexibilidad y es completamente ad hoc. De hecho, no existe escalonamiento, sino un mecanismo alternativo, es evidente que era mejor un procedimiento de escogencia secuencial y si se escogía, uno de los medios con resultados concretos, no sería necesario continuar con el otro medio que en definitiva iba en la mismo sentido político-jurídico. 

La Carta de la ONU al establecer el sistema de la seguridad colectiva priorizó las obligaciones de los Estados miembros en ese propósito, con lo cual va más ligado a opciones de negociaciones políticas diplomáticas y eventualmente tendencia muy clara a opciones judiciales, en especial cuanto el conflicto tiene carácter esencialmente jurídico. 

Por otro lado, el mecanismo de sanciones ciertamente va más allá de la orientación conciliatoria. En tal razón, el Consejo de Seguridad es un ente particularmente encargado de enfatizar en la paz como principio y la seguridad colectiva como garantía lo que pasa por catalogar las sanciones e incluso administrar la fuerza militar en su caso. Al menos está inscrito en lo formal.

Una nueva orientación del panorama internacional se observa con mayor claridad en los denominados conflictos armados y la conocida situación de la guerra fría que llevaron a la conciliación como medio a quedar en el rezago, cuando no en su inexistencia.  A su vez, otros asuntos en conflictos han sido abarcados con la impronta de las medidas unilaterales que buscan modificar el panorama mundial a la imposición de sanciones particulares bien por Estados más aventajados militar y económicamente, seguido por la acción de organizaciones regionales, ello propicia que los mecanismos de solución de controversias, con especial referencia a la conciliación se pierdan de vista. En particular, porque se ha dejado atrás la idea de crear un procedimiento cónsono para avanzar en estrategias de menor tensión y más proclives a preservar el principio de la paz entre Estado soberanos.

¿De cara a próximos períodos será posible plantearse opciones conciliatorias bajo el esquema de comisiones conciliatorias, así como se ha dado en el caso de los arbitrajes internacionales? 

La respuesta a esta interrogante tiene sentido en la medida que la justicia cooperativa ofrece más alternativas y que las cosas no se vean en blanco y negro o el todo o nada. En la generalidad de los conflictos la solución siempre es posible, sin necesidad de crear más tensiones, esa era la propuesta que se manejó a principios del siglo 20, arribar a soluciones compuestas por las partes, con el auxilio de facilitadores y ello tampoco dista mucho de las propuestas locales en el propio seno de los Estados. Quizás tenga más resultados una solución comprendida y construida por las partes que algo impuesto desde fuera. Claro el mecanismo judicial ofrece salida impositiva, pero aún quedan puntos de insatisfacción. 

De ahí que las medidas conciliatoria o mecanismos del mismo orden van en que todos ganan y nadie pierde o pierde lo menos, pero que, al observar el resultado comparativo con el proceso judicial, se de más aliento a la conciliación que un pleito judicial por años y sin que el conflicto tuviera solución de continuidad. Quizás el primer factor para enfrentar los conflictos sea aclarar las o la disputa, enfatizar en su comprensión para progresar en soluciones viables.

Así, por ejemplo, los tratados de Bryan, creación particular del secretario de Estado norteamericano en 1910 enfatizaba en utilizar medios pacíficos entre conciliación y mediación, pero que abordaba la investigación a fin del mejor discernimiento del problema, lo que ayudaba a enfrentar las posiciones de las partes y facilitaba mejor una posible solución. Esta propuesta se trasladó a diversos tratados, se dice de un número no inferior a los 30 instrumentos, entre diversos estados entre EEUU, países de Europa y del Asia.  La mayoría de los cuales se suscitaron antes de consagrar el Pacto de la Sociedad de Naciones. Pero el dato fundamental es que se le daba identidad propia a la conciliación, donde era imprescindible la comisión permanente de conciliación, la ejecución de un plazo obligatorio de espera, mientras la comisión realizaba la investigación del caso, siempre se enfatizaban en soluciones políticas y diplomáticas, pero en el marco jurídico. El rasgo principal de este procedimiento era el agotamiento de este medio antes de recurrir a la fuerza. De esta experiencia de lege ferendacolocarla al servicio de acciones futuras podrá abonar más con criterios de racionalidad en términos absolutos.

La CIJ como promotor de los medios diplomáticos para resolver controversias 

Sin embargo, a partir de la justicia internacional, emblematizada por la Corte Internacional de Justicia, la Corte ha entendido que la conciliación, como los otros medios son esencialmente diplomáticos, con un matiz más estructurado, caracterizado por la intervención de un o unos funcionarios imparciales e independientes, con la principal tarea de avanzar en la investigación, lo que facilita proponer soluciones o salidas al conflicto no necesariamente vinculante.

De modo que la CIJ se refiere a estos medios del artículo 33 de la Carta de las Naciones Unidas como una lista de opciones no jerarquizadas de medios y los Estados pueden escoger uno u otro, pero lo que no puede pasar es que se haga de forma unilateral. Sin embargo, una vez escogido el medio, siendo este el de conciliación es obligatorio abordarlo, pero normalmente sus decisiones no influyen una decisión formal, salvo que las partes lo hubiere acordado o que lo hubiere impuesto alguna organización regional que con plenos poderes dados haya facilitado esa opción, pues como bien lo dice el artículo 33 citado, una organización también puede facilitar un mecanismo de solución. Por ejemplo, como lo refiere Rosenne, en el caso Nicaragua v Honduras de 1960-1963, el Consejo de la OEA Adoptó una resolución en la que instaba a las partes a acoger un procedimiento de mediación y conciliación que conduciría a una solución final del conflicto. Pero, ese Consejo declaró a su vez que, si el procedimiento no producía resultados satisfactorios dentro de un plazo estipulado, el órgano competente para resolver esa controversia de una vez por todas era la Corte Internacional de Justicia. En consideración, fíjese claramente que la Corte no es un medio de solución, sino una organización a la cual le corresponde resolver bajo el procedimiento que el Estatuto de esta instancia judicial internacional preserva y se encuentra determinado, de ahí la diferencia.  Sin embargo, la organización internacional regional (OEA) competente llegó a la conclusión política general de que la controversia s se trataba de forma directa mediante negociaciones, y al no abordarse una solución compuesta por las partes, la secuencia lógica era avanzar al procedimiento judicial. Es un ejemplo del carácter político - diplomático de la decisión sobre la cuestión preliminar de justicia de la disputa donde las partes estuvieron de acuerdo en avanzar (prima facie) por sus propios recursos diplomáticos asistidos. 

Ahora bien, lo importante es que el medio conciliatorio se ha definido como opción no jurisdiccional, que tiene la virtud de determinar los hechos y es posible que pueda abordarse cuestiones jurídicas, lo que da la orientación de facilitar un acuerdo aceptable para las partes. Esta base de investigación y posible solución abordada en el informe final puede servir para la argumentación en el procedimiento judicial y como no existe cosa juzgada es proclive que la CIJ pueda utilizar esos argumentos para el análisis del caso en una futura sentencia de fondo.

Por lo tanto, la CIJ directamente no se ha referido al medio de conciliación, sus particularidades y beneficios.  Lo que sí ha sostenido es que en tanto un medio diplomático jurídico ha sido escogido, las actividades deben ser reales o auténticas y no meramente formales. De modo que las partes se comprometen y así efectivamente deben hacerlo a transitar el camino procedimental y dar espera suficiente para colaborar y apoyar el trabajo del miembro imparcial e independiente de la comisión, para ello las reglas han de fijarse con cierta antelación, es lo que se denomina el protocolo de actuación. Así por ejemplo en el caso la Plataforma Continental del mar del Norte de 1969, la CIJ reafirmó el carácter obligatorio y no meramente formal de comprometerse con el medio escogido entre las partes, de modo que la buena fe debe ser materializada en acciones concretas. 

En otro caso conocido suscitado entre Turquía y Grecia, acerca de la Plataforma continental del mar Egeo, la Corte subrayó que los medios políticos y diplomáticos no son una figura de emblema, no pueden ser impuestos de forma unilateral y el consentimiento resulta imprescindible para su abordaje, además medios como la conciliación operan por mera voluntad estatal y en un marco de entendimiento. De la misma manera se destaca, en el caso sobre las acciones armadas transfronterizas entre Nicaragua y Honduras en 1988 (la CIJ se refirió al Acuerdo de Contadora como un mecanismo de solución pacífica), el sentido de la investigación imparcial de los hechos. 

En el asunto de Timor y Australia 2014, La CIJ enfatiza en la complejidad de los medios y no pierden valor por la gestión posterior del medio judicial, tampoco ha de considerarse como etapa inferior o de menor importancia. En términos concretos, los medios diplomáticos como la conciliación no crean obligaciones jurídicas nuevas, no puede sustituir el consentimiento, pero si las partes acordaron aceptar las resultas de esos medios, estos adquieren fortalezas suficientes para hacerlos demandables en caso de incumplimiento. En todo caso, estos medios describen los hechos, reducen tensiones y son proclives a facilitar acuerdo entre las partes.

De modo que la CIJ se ha comprometido en afianzar los medios diplomáticos, aun cuando la propia Carta de las Naciones Unidas en su artículo 36.3 enfatiza que el Consejo de Seguridad puede en aquellas controversias de orden jurídico, por regla general deberá la Corte Internacional de Justicia conocer. En todo caso, aclara el artículo 37 de no llegarse a ningún arreglo, el Consejo de Seguridad debe tomar rienda del asunto. En realidad, este artículo en el fondo es poco práctico habida cuenta de la situación particular del Consejo y, por ende, nunca se allanará una solución viable para las partes.  Entonces que les queda a las partes bajo este tipo de encierro, comprometerse más en solventar las dificultades mediante la construcción en conjunto de una solución que, aunque no sería del todo resolutiva, sí que ofrece un camino menos intrincado. Las experiencias en distintos conflictos del pasado que acá se han descrito serían un ejemplo, siempre que las partes se empeñen en encontrar salidas a la crisis conflictiva.  

 

Conclusión

El trabajo da cuenta del concepto de justicia colaborativa al tratarse de un enfoque que busca la colaboración y el diálogo para resolver conflictos, se busca enfatizar en ofrecer salidas sostenibles. Para ello el contexto histórico sirvió de base para ver logros específicos. 

A pesar de que la justicia colaborativa no tiene necesariamente efectos vinculantes, fomentar el espíritu de cooperación va en alcanzar beneficios mutuos. El documento expone cómo la conciliación emergió como herramienta diplomática efectiva y ello era el propósito ideado desde las conferencias de la Haya en 1899 y 1907. Se reitera que un enfoque de comprensión y colaboración resuena mejor en la resolución de conflictos que la naturaleza adversarial de los procedimientos judiciales. De hecho, es importante tener presente estos mecanismos, en especial la conciliación pare agenciar aquellos casos que en su mayoría tienen una solución empeñada por las partes.

 

 

 

 

 



[1] https://www.mundifrases.com/frases-celebres/frases/sociedad-y-comunidad/

sábado, 10 de enero de 2026

¿Qué ha pasado con la enmienda de Kampala 2010 al Estatuto de Roma de la CPI para la tipificación del crimen de agresión en Derecho Internacional Penal?

  

 

 









Los seres humanos son irracionales y volátiles por naturaleza, por eso Dios aprobó gobiernos terrenales para que preservaran la paz y dictaran leyes justas.

 

San Agustín y la ciudad de Dios

 

 

Prof. Dr. Carmelo Borrego 



 

Introducción

 

Conforme al sistema del Estatuto de Roma el delito de agresión está vigente sólo para aquellos Estados-Partes que ratificaron la enmienda al referido Estatuto, alcanzada en la Conferencia de Kampala (11-6-2010). Esto es que para la fecha actual 39 Estados-Partes han ratificado, siendo el último Ecuador (2019). En todo caso, la CPI podría ejercer su competencia una vez pasado un año de las ratificaciones por cada estado. Venezuela todavía no ha ratificado dicha enmienda, cuestión que podría realizarse teniendo presente los elementos favorables o desfavorables que implican tal ratificación. Un importante número de Estados de la asamblea general tanto de la ONU como de Estados parte del sistema de la Corte Penal. A su vez, tampoco, los Estados que tienen mayor compromiso con los cometidos o fines de las Naciones Unidas se han alineado a favor de esa modificación o reforma del Estatuto de Roma de la CPI. En apariencias el sistema judicial de la CIJ ha dado mejores resultados que su homólogo en lo penal, al menos ha facilitado elementos claves de la responsabilidad internacional por el hecho ilícito de la agresión.

 

Las modificaciones al Estatuto o enmiendas

 

El crimen (delito o hecho ilícito dañoso) de agresión mencionado en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional de 1998, quedó pendiente para su definición y vigencia a partir del año 2010, no obstante, luego de la Conferencia de Kampala donde se materializó la enmienda para su tipificación conforme a la Resolución RC/Res.6  del 11 de junio de 2010 se puntualizó en el artículo 15.2 que dicho instrumento normativo podría ser perseguible un año después de la ratificación y/o aceptación de una treintena de Estados Partes. Es decir, la competencia por los factores ratione materiae, ratione personae y ratione loci se verificarían sólo a partir de esa condición. Pero, a diferencia del Estatuto de Roma de la CPI que obtuvo un respaldo de 120 países miembros de la ONU, la Resolución que define la agresión como figura típica penal internacional, no había alcanzado para el 2015 el suficiente respaldo de las treinta ratificaciones o aceptaciones. Empero aun cuando se alcanzaren las 30 ratificaciones y/o aceptaciones, quedaba pendiente si todos los estados miembros estarían dispuestos a vincularse con la enmienda del 2010, cuestión que en apariencia fue resuelta en la conferencia de revisión ocurrida en el 2017. 

 

No obstante, el asunto es que conforme al Estatuto de Roma en su artículo 121.2 se establece: 

 

 Salvo lo dispuesto en el párrafo 5, toda enmienda entrará en vigor respecto de los Estados Parte un año después de que los siete octavos de éstos hayan depositado en poder del secretario general de las Naciones Unidas sus instrumentos de ratificación o de adhesión. 

 

Es decir, toda enmienda al contenido del Estatuto debía alcanzar para su vigencia siete octavos (7/8) de ratificaciones que partiendo de los estados que forman la asamblea de dicha organización, podría estar en unas 105 confirmaciones y/o aceptaciones o menos dadas las circunstancias actuales de la denuncia de dos Estados parte (Burundi y Filipinas, aunque otros Estados han manifestado su deseo de denunciar, pero, luego no siguieron el proceso). A su vez, debe esperarse hasta un año para la materialización de la competencia de la Corte, en tal sentido, y no sería aplicable la competencia en cuanto a nacionales o en el territorio de un Estado que no haya suscrito la enmienda. Sin embargo, en la Resolución surgida en junio de 2010 en su artículo 15 se señala:

 

1. La Corte podrá ejercer su competencia respecto del crimen de agresión de conformidad con el apartado b) del artículo 13, con sujeción a las disposiciones de este artículo.

2. La Corte únicamente podrá ejercer su competencia respecto de crímenes de agresión cometidos un año después de la ratificación o aceptación de las enmiendas por treinta Estados Parte.

3. La Corte ejercerá su competencia respecto del crimen de agresión de conformidad con el presente artículo, a condición de que se adopte una decisión después del 1º de enero de 2017 por la misma mayoría de Estados Parte que se requiere para la aprobación de una enmienda al Estatuto.

4.  la determinación de que hubo acto de agresión realizada por un órgano ajeno a la Corte no irá en perjuicio de las propias conclusiones de la Corte en virtud del presente Estatuto.

 

Resulta evidente que se modificó principalmente el número de ratificaciones necesarias para la entrada en vigor de la enmienda al Estatuto y la amplificación de la competencia de la Corte en cuanto al crimen de agresión. 

 

En concreto y siete años más tarde, la Conferencia de Revisión de 2017 decidió aprobar, de conformidad con el párrafo 2 del artículo 5, las enmiendas relativas al crimen de agresión, que están sujetas a ratificación o aceptación y entrarán en vigor de conformidad con lo dispuesto en el párrafo 5 del artículo 121; y señaló que cualquier Estado Parte podrá depositar una declaración como establece el artículo 15 sobre la ratificación o aceptación de las enmiendas.

 

Al mismo tiempo, se resolvió activar la competencia de la Corte sobre el crimen de agresión a partir del 17 de julio de 2018. Dando un mensaje de firmeza y apoyo al sistema jurisdiccional de la Corte.

 

Asimismo, las enmiendas al Estatuto relativas al crimen de agresión adoptadas en la Conferencia de Revisión de Kampala,  entraron en vigor para aquellos Estados parte que hayan aceptado las enmiendas,  un año después de haber depositado sus instrumentos de ratificación o aceptación y que, en caso de remisión por un Estado o de investigación de oficio, la Corte no ejercerá su competencia respecto de un crimen de agresión cuando éste haya sido cometido por nacionales o en el territorio de un estado parte que no haya ratificado o aceptado dichas enmiendas.

 

En síntesis, tenemos: 1) Modificación sustancial de las reglas del Tratado principal (Estatuto de Roma de la CPI) en cuanto a las enmiendas. 2) La Resolución referente al denominado crimen de agresión entra en vigencia a partir del 17 de julio de 2018, pero ello sólo es con respecto a los Estados que han ratificado y/o aceptado la enmienda del Estatuto de Roma. 3) Por derivación, la Corte o el sistema jurisdiccional de la CPI no tiene competenciaratione personae, ni materiae para aquellos países que no han ratificado la enmienda, bien cuando el propio Estado la solicita o bien cuando se inicie la investigación por la oficina de la fiscalía CPI. 

 

Además, conforme a los artículos 5, 12 y 13, literal b del Estatuto de Roma, el Consejo de Seguridad puede reenviar un asunto a la Corte sin necesidad de que se tenga que evaluar las facultades de este organismo y de observar o no la ratificación de la enmienda de Kampala. A su vez, y es un asunto discutible sería la evaluación de competencia que pueda hacer la Corte sobre su competencia para conocer de un determinado conflicto de agresión. En tal caso, rigen las reglas generales sobre el Derecho de los Tratados y las normas del propio Estatuto y las resoluciones sucedidas. Pero que, en todo caso, no dista mucho de lo planteado hasta ahora en este documento. Del mismo modo, cabría evaluar las condiciones del Derecho interno con respecto a la tipificación penal sobre la agresión bélica. Muchos Estados no han realizado modificaciones relevantes en esta materia y algunos, como el caso de Venezuela mantiene su regulación anclada en una legislación penal alejada de la regulación del Estatuto de Roma.

 

En suma, conforme al Derecho de los tratados para que una enmienda de un tratado multilateral se entienda vigente debe atenderse principalmente a las normas del Tratado principal, que para el caso de marras es el Estatuto, éste plantea un asunto que no estuvo en la Resolución surgida en junio 2010, ni tampoco en la conferencia de revisión de 2017 y esto hace que las dudas se acrecienten. No obstante, a pesar del desencuentro entre el tratado principal y la enmienda y partiendo del hecho de lo regulado en la Resolución de Kampala, la regla es que la enmienda debe ser ratificada al menos por 30 de los Estados miembros de la Asamblea de Estados Parte a que se refiere el artículo 15 bis del instrumento normativo, cuestión sucedida cuando Palestina en 2016 ratificó y depositó su documento ratificatorio ante el SGONU. De esta manera, ante la falta de ratificación de un miembro del sistema de la Corte Penal Internacional, no existe el deber por parte de un Estado miembro de aceptar los efectos de la enmienda si no la ha ratificado, y menos la Corte puede aceptar su competencia sin que esté evidenciada la validación correspondiente, de ahí surge la noción según la cual, el Estado que primariamente se obliga a través del tratado original, no lo es con respecto a la enmienda y no le abrazan sus resultas (Artículo 40.4 de la CV Derecho de los Tratados). Por lo tanto, el Estatuto será una unidad si el Estado miembro ha ratificado la enmienda, de lo contrario se aplicará el criterio de la distinción. 

 

En tal sentido, varios Estados, incluido los miembros permanentes del Consejo de Seguridad no han aprobado ni ratificado el Estatuto de Roma como tampoco han acompañado a la resolución del 2010 sobre el Crimen de Agresión, por lo tanto, no son aplicables sus efectos en sus territorios ni a sus nacionales conforme a lo señalado en los párrafos previos. Si decidieran ratificar la enmienda y la competencia del sistema de la Corte Penal Internacional entraría en vigor a partir del año siguiente a la consignación del documento ratificatorio ante el secretario general de las Naciones Unidas y no tiene a nuestro parecer efecto retroactivo (artículo 4 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados). Así lo expresado en la Resolución R.6 15 bis: La Corte únicamente podrá ejercer su competencia respecto de crímenes de agresión cometidos un año después de la ratificación o aceptación (…) y el artículo 2 Resolución ICC ASP/Res.5: entran en vigor para aquellos Estados parte que hayan aceptado las enmiendas un año después de haber depositado sus instrumentos de ratificación o aceptación y que en caso de remisión por un Estado o de investigación de oficio (…) Con lo cual, la llamada por la CPI jurisdicción por los efectos una vez que el estado haya ratificado la resolución de Kampala 2010 y vigente por un año, podría conocer ratione loci y materiae sobre este crimen de agresión. 

 

En síntesis, la situación de la resolución de Kampala es precaria, lo que desdice abiertamente de la Resolución 3314 que define ampliamente el denominado crimen de agresión.

Aspectos jurídico-penales de la tipificación de la agresión

A pesar de los cuestionamientos procedimentales sobre la vigencia de las enmiendas al Estatuto de Roma de la CPI, cabe evaluar los aspectos substantivos que han de evaluarse a efectos de la tipicidad penal y su encausamiento.

Así, la enmienda, en la descripción típica del artículo 8 bis establece:

“(…) una persona comete un crimen de agresión cuando, estando en condiciones de controlar o dirigir efectivamente la acción política o militar de un Estado, dicha persona planifica, prepara, inicia o realiza un acto de agresión que por sus características, gravedad y escala constituya una violación manifiesta de la Carta de las Naciones Unidas”

En primer lugar, existe la necesidad de conocer cómo está conformado el tipo penal para su mejor comprensión: 

Al respecto la norma se incardina para proteger la paz y la seguridad internacional, también conocida como seguridad colectiva y que constituye el bien jurídico protegido por la norma y en un sentido concreto, proteger la integridad y salvaguarda territorial de los Estados, así como su independencia. Cabe recordar que la Carta de las Naciones Unidas se destaca por la prohibición del uso de la fuerza en la resolución de los conflictos y, por ende, todo lo que constituya amenaza a la paz se convierte en un atentado que debe ser tratado con especial cuidado y en su caso, penalizar de modo ejemplar cuando corresponda.

Al respecto cabe citar la Resolución 3314 (XXIX) de la Asamblea General de las Naciones Unidas, de 14 de diciembre de 1974, que califica como agresión un crimen cometido por un líder político o militar que por sus características, gravedad y escala constituya una violación manifiesta de la Carta de las Naciones Unidas. Sin embargo, esta definición parece bastante general, con lo que el tipo penal de la Enmienda de Kampala y su resolución busca definir y precisar de manera más explícita.

En consecuencia, constituyen elementos típicos resaltantes los siguientes:

1.             EL sujeto activo, quien actúa con dominio del hecho, debe tener la efectiva dirección y control político y militar de las fuerzas armadas capaces de realizar los actos. Es decir, se trata de un sujeto privilegiado, pues no toda persona tiene la competencia y capacidad de realizar la dirección política y militar de un estado. De ahí que sujeto activo puede ser civil o militar, ello comporta, la actuación por comisión en forma positiva de ejecutar la acción o conducta típica. Esta actividad realizada por el sujeto activo puede ser entendida en el marco de la autoría diversa y coautoría, donde es imprescindible que converja la participación de ingente número de personas que pueden contribuir en la ejecución de los actos planificados (complicidad necesaria o no), es decir, se distingue entre los que asumen directamente con dominio del hecho la planificación, preparación, iniciación o realización (ejecución) de los actos de agresión y quienes apoyan, facilitan, colaboran en la ejecutoria de las acciones. 

2.             A su vez, los autores (autoría diversa) pueden ser varios cuando se actúa en conjunto con otros Estados.  Cabe agregar que, en cuanto a los roles sobre el cargo oficial y la responsabilidad de jefes y demás superiores, debe atenderse a lo establecido en los artículos 27 y 28 del Estatuto, donde no queda excluida la responsabilidad por el ejercicio del cargo de jefe de estado o de gobierno y además, la responsabilidad abarca también a los jefes militares y superiores por los crímenes cometidos bajo el mando y control efectivo de las fuerzas armadas y lo que ellas realicen o ejecuten.

3.             Sujeto pasivo, resultaría el estado damnificado por la acción empeñada y recaída en su perjuicio. En ese aspecto, ha de considerarse un espectro mayor de afectación, pues, la población civil es o puede verse afectada de modo significativo. Además, puede plantearse un supuesto específico de sujeto pasivo cuando el literal e) del artículo 8 bis. 2 señala: …contra las fuerzas armadas terrestres, navales o aéreas de otro Estado, o contra su flota mercante o aérea.

4.             Como elementos normativos, habrá que señalar la efectividad del control político y militar, pues sólo los jefes de estado o de gobierno pueden controlar y ejecutar acciones de movilización y control de las fuerzas armadas (elementos normativos inscritos en la Constitución política de los Estados y su orden normativo interno). Normalmente, los jefes de Estado ejercen como autoridad suprema militar y normalmente en regímenes presidencialistas es el jefe de estado quien tiene la rienda política de éste, independientemente de que existan instancias de control en la relación de poderes públicos. A su vez, otro elemento normativo importante a considerar es que la acción  o conducta típica de agresión se realice en violación de la Carta de Naciones Unidas, que como se sabe contempla los principios fundamentales del relacionamiento internacional de los Estados en el mantenimiento de la paz y la seguridad internacional y tan solo, este instrumento reconoce, la acción de la legítima defensa en el artículo 51. Acción que puede verse interrumpida por la intervención del Consejo de Seguridad. 

5.             Otros elementos del tipo como elementos normativos son el uso del término soberanía e integridad territorial, cuyos conceptos jurídicos están relacionados con las reglas constitucionales y legales de los países y de los propios términos a que se refiere la Carta de Naciones Unidas. Con especial énfasis lo señalado en el numeral 2 del referido artículo 8 bis. A tales efectos de los elementos del crimen se señala, conforme al artículo 8 bis: Se entenderá que cualquiera de los actos a los que se hace referencia en el párrafo 2 del artículo 8 bis se caracteriza como un acto de agresión. 2. No existe obligación de demostrar que el autor haya llevado a cabo una evaluación en derecho de la incompatibilidad del uso de la fuerza armada con la Carta de las Naciones Unidas. 3. La expresión “manifiesta” es una calificación objetiva. 4. No existe la obligación de demostrar que el autor haya llevado a cabo una evaluación en derecho de la naturaleza “manifiesta” de la violación de la Carta de las Naciones Unidas.

6.             En cuanto a la acción o conducta, ha de ser ejecutada con pleno dominio del hecho, consciencia y conocimiento de realizar la agresión (elemento subjetivo clave), esto es dolo específico de realizarla (mens rea).  Para el desarrollo de las acciones dolosas que convergen en la agresión bélica, han de distinguirse entre actos preparatorios y ejecutivos, los primeros enfocados en la planificación, esto es la ideación y desarrollo de un proyecto (plan) de agresión, lo que comporta una actividad meditada, expresada y comunicada a los distintos miembros del gobierno civil y militar que tienen la potestad y competencia suficiente para ejecutar semejantes actos, quienes pueden colaborar en el diseño, de lo que implica la acción y sus efectos.  

1.             Una vez que estén sentadas las bases de la planificación, con todos los elementos representativos para llevarlo a su fin, comienza el proceso de preparación, es decir, el segundo estadio de la planificación para poder avanzar. La preparación o en términos más claros, la ejecución, es la materialización del plan en términos de acopiar todos las herramientas militares y políticas necesarias para consumarlo, sería extremadamente engorroso y extenso para expresar acá todas las posibilidades de una propuesta de ataque militar contra un estado, pero, la experiencia de Núremberg, el caso de la antigua Yugoslavia, Afganistán, Irak y otros casos de agresión, pueden permitir conocer esos eventos de planificación y preparación de las acciones bélicas en tales espacios geográficos.  

1.             No menos importante es señalar que cuando se trata de varios Estados comprometidos en las acciones bélicas de agresión, ciertamente ha de comprobarse la cooperación esencial en la ejecutoria de la planificación y la preparación de lo planeado, debe haber comunicabilidad entre los actores y la conformidad (consciencia y conocimiento) de los mismos en el desarrollo de la agresión . 

2.             El segundo segmento de la agresión, en el marco de las conductas (verbos típicos de definen la acción de agresión), en los términos planteados en el artículo 8 bis, en su encabezamiento, es la iniciación o realización de lo planificado (desplazamientos de contingente militar, paramilitar o mercenario dirigido al objetivo), se supone en este caso que se trata de la ejecución formal del plan ya preparado y concordado (comunicado y aceptado) entre los autores y partícipes y acá es bueno señalar que no necesariamente esa iniciación comporte un resultado material, por lo que es suficiente el comienzo de ejecución de lo planificado y preparado. Así, el resultado típico atribuible es la mera iniciación, con lo cual quedaría consumada la agresión.  Es decir, la puesta en marcha del plan a modo de actos exteriorizados ya es suficiente para comprobar la tipicidad.  

 

En cuanto a los elementos del Crimen deberá tenerse en cuenta los siguientes aspectos que coincide con los aspectos analizados previamente:

1. Que el autor haya planificado, preparado, iniciado o realizado un acto de agresión. 

2. Que el autor sea una persona que estaba en condiciones de controlar o dirigir efectivamente la acción política o militar del Estado que cometió el acto de agresión. 

3. Que el acto de agresión – el uso de la fuerza armada por un Estado contra la soberanía, la integridad territorial o la independencia política de otro Estado, o en cualquier otra forma incompatible con la Carta de las Naciones Unidas – se haya cometido. 

4. Que el autor haya tenido conocimiento de las circunstancias de hecho que determinaban la incompatibilidad de dicho uso de la fuerza armada con la Carta de las Naciones Unidas.

5. Que el acto de agresión, por sus características, gravedad y escala, haya constituido una violación manifiesta de la Carta de las Naciones Unidas

6. Que el autor haya tenido conocimiento de las circunstancias de hecho que constituían dicha violación manifiesta de la Carta de las Naciones Unidas.

Referencias modales del tipo:  

Destaca en particular la norma que para realizar la agresión bélica, especialmente, se destaca el uso de la fuerza armada (principal apoyo). Así lo dice el numeral 2 del artículo 8 bis:

A los efectos del párrafo 1, por “acto de agresión” se entenderá el uso de la fuerza armada por un Estadocontra la soberanía, la integridad territorial o la independencia política de otro Estado, o en cualquier otra forma incompatible con la Carta de las Naciones Unidas. 

Esto es que pareciera excluirse, de primer momento, las fuerzas paralelas o mercenarias. Sin embargo, ese panorama cambia cuando el literal g del artículo 8 bis.2 señala:

g) El envío por un Estado, o en su nombre, de bandas armadas, grupos irregulares o mercenarios que lleven a cabo actos de fuerza armada contra otro Estado de tal gravedad que sean equiparables a los actos antes enumerados, o su sustancial participación en dichos actos”

 

La expresión es un tanto equívoca, pues coloca la tesis de la utilización de bandas armadas o mercenarias, pero del estado agresor o en su nombre. Tal hipótesis deriva en dos posibilidades, a) dar por supuesto el uso de fuerzas o bandas armadas a nombre de un estado, basado en la evidencia, esto es a partir de los hechos o b) desde un inicio debe existir una declaración formal de parte del grupo armado que dice actuar a nombre del estado agresor. En este sentido, pareciera cobrar fuerza la tesis (a), pues los hechos son una demostración de la proveniencia y el soporte que pudo haber recibido el grupo criminal para actuar (patrocinio). Ver el caso de Nicaragua vs EEUU de 1986 donde se deja establecida la responsabilidad de EEUU con respecto a la promoción y apoyo a las fuerzas paramilitares en contra de la soberanía e integridad territorial de Nicaragua en franca violación de los principios de la Carta de las Naciones Unidas. Dicha responsabilidad fue deducida por la CIJ a partir de la evidencia presentada en juicio.

Otras referencias de modo 

Se distinguen a los efectos del crimen de agresión las siguientes referencias, algunas de las cuales enfatizan en lo ya señalado en el numeral 2 del artículo 8 bis, el medio del uso de la fuerza para lo cual el grupo armado formal despliega ese uso. Otro distingue, en el marco del uso de la fuerza el bombardeo o uso de cualquier tipo de arma. Se destaca también el bloqueo de lugares como aeropuertos o puertos, en un amplio concepto de costas.

Valga referir:

a)     La invasión o el ataque por las fuerzas armadas de un Estado del territorio de otro Estado, o toda ocupación militar, aún temporal, que resulte de dicha invasión o ataque, o toda anexión, mediante el uso de la fuerza, del territorio de otro Estado o de parte de él;

b)    El bombardeo, por las fuerzas armadas de un Estado, del territorio de otro Estado, o el empleo de cualesquiera armas por un Estado contra el territorio de otro Estado; 

c)     El bloqueo de los puertos o de las costas de un Estado por las fuerzas armadas de otro Estado; 

·      La utilización de fuerzas armadas de un Estadoque se encuentran en el territorio de otro Estado con el acuerdo del Estado receptor, en violación de las condiciones establecidas en el acuerdo o toda prolongación de su presencia en dicho territorio después de terminado el acuerdo

·      La acción de un Estado que permite que su territorio, que ha puesto a disposición de otro Estado, sea utilizado por ese otro Estado para perpetrar un acto de agresión contra un tercer Estado.

  • Los medios de comisión, bajo las características del tipo penal no están descritos y supone una amplia gama de medios que podrían utilizarse a efectos de ejecución. Tan sólo habrá que considerar que la idoneidad del medio que sea imprescindible para la consumación.

Puede deducirse que el tipo penal, aunque diverso por el contenido de los actos que involucra, en realidad es de menor transcendencia que los otros tipos penales contenidos en el artículo 5 del Estatuto. Quizás en posteriores revisiones podrán revisarse los contenidos para hacerlos más dúctiles a los fines de proteger la paz y consagrar el resguardo de los derechos humanos. Evidentemente ello no impide la existencia de los concursos de delitos con otros crímenes del propio Estatuto.

En atención a la agresión en el marco del hecho ilícito internacional, cabe destacar que la Corte Internacional de Justicia, si bien no califica directamente este acto antijurídico como crimen o delito, lo ha considerado de máxima gravedad, al respecto, en tres casos emblemáticos como las actividades militares y paramilitares en y contra de Nicaragua de 1986, la opinión consultiva sobre el Muro en el territorio palestino ocupado, informada en el 2004 y el caso de las plataformas petrolíferas (República de Irán c. EEUU),  considera especialmente el asunto  generador de responsabilidad del Estado agresor por hecho ilícito internacional, con lo que se establece que ese acto o actos antijurídicos rompe con las reglas imperativas de ius cogens, por lo que tal situación genera obligaciones  de cesación, garantías de no repetición y reparación integral. En suma, la CIJ sigue al pie de la letra el umbral de la gravedad del hecho y refuerza las normas privilegiadas o principios fundacionales de la Carta de las Naciones Unidas.

En conclusión: 

1.             La vigencia de la Resolución de Kampala y sus anexos están vigentes desde el 2018, una vez se llegó a la treintena de ratificaciones. Pero para los efectos de un estado que ratifique a posteriori, la vigencia tendrá lugar al año siguiente de la ratificación.

2.             La figura penal de la agresión se refiere sólo al uso de la fuerza de parte de fuerzas armadas formales e informales, bajo la dirección y control del sujeto activo que tenga la capacidad de controlar y ejercer directrices para emplearse en el ataque.

3.             Se establece que el uso de la fuerza es el elemento (medio de comisión) central de la figura típica, independientemente de las modalidades indicadas en el referido artículo 8 bis.

4.             La agresión como delito integrante del Estatuto está sometido a restricciones para su conocimiento de parte de la Corte. A diferencia de los otros delitos contenidos en dicho Tratado y sus enmiendas. Un estado que ratifica Kampala puede excluir la competencia de la Corte y los Estados no parte y sus nacionales, así como su territorio quedan excluidos del marco competencial de la Corte.

5.             Por lo tanto, no es extensible la competencia de la Corte a los Estados no parte, tanto los nacionales de ese estado como en los territorios de estos. Por ende, quedan expresamente excluido.  Entonces, la jurisdicción por los efectos o la denominada competencia por el resultado no tendría cabida en la resolución de Kampala, en los términos regulados actualmente.

6.             La Fiscalía antes de actuar tiene que cerciorarse de la determinación del crimen de agresión por parte del Consejo de Seguridad. Este órgano conserva todas las potestades para determinar la agresión y las decisiones que puedan ser tomadas a efectos de suspender o continuar las acciones en tal sentido.

7.             La Fiscalía podrá iniciar una investigación siempre que sea autorizada por la sala de cuestiones preliminares. Pero si el Consejo de Seguridad determina su paralización así se hará.

8.             No está resuelto el tema del artículo 14 del Estatuto con respecto a las remisiones. Evidentemente, habrá que sopesar las reglas de esta Resolución 6, y el artículo 15 bis, con respecto al Estatuto. Por lo pronto, sólo cabe concluir que las remisiones con base en el artículo 14 procederán cuando se trate de un estado parte contra otro estado parte en la enmienda y resolución de Kampala.

9.             El sistema ideado en la resolución RC/res 6 adoptada en la conferencia de revisión del 2010 sobre el Estatuto de Roma es poco dúctil en la práctica, dada la circunstancia de su poca aceptación y ratificación por los propios miembros de la asamblea de los Estados parte de la CPI.

10.          Las enmiendas a los artículos 8 bis, 15 bis y 15 ter del Estatuto de Roma no entraron en vigor.  Ello conlleva que el proceso se da cuando se ha activado la ratificación de las enmiendas, salvo la posibilidad de intervención del Consejo de Seguridad de la ONU. 

11.          Las declaraciones de exclusión conforme al 15 bis, párrafo cuarto están en vigor y ello impide plantearse una tesis de jurisdicción por los efectos o una idealista tesis de jurisdicción universal.

12.          El tratamiento que se le dio al proceso de reforma o enmienda al Estatuto de Roma de la CPI en el 2010 se trató totalmente de un despropósito del propio Estatuto y de las ideas que estuvieron en el propósito inicial de la conferencia de  Roma de 1998.

13.          La CIJ aunque ha evitado declarar esas acciones de agresión como delito o crimen, sí las ha calificado de máxima gravedad en perjuicio de las normas imperativas de ius cogens internacional y ha identificado las consecuencias de tales hechos ilegales. De modo que el Estado agredido tiene la opción de impulsar la acción, partiendo de los elementos que en materia de competencia establece el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia y la jurisprudencia de la Corte obviamente.

 

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