Otra vez sobre el Forum prorrogatum

  

 

 

 

Prof. Dr. Carmelo Borrego

 

 

 

 

 

La jurisdicción es una potestad funcional del estado con suficiente autoridad para el ejercicio de la administración de justicia, lo que implica conocer, interpretar y aplicar la ley a casos de actos jurídicos que les son sometidos y esa expresión se focaliza en la capacidad de decidir y resolver jurídicamente esos asuntos que conoce. 

 

La jurisdicción es en esencia  la administración de justicia, al tratarse de un poder especial del estado que se ejerce en forma exclusiva y excluyente (Poder Judicial). Por ello, la legitimación para resolver jurídicamente los distintos conflictos es un aspecto de alto compromiso, no solo para los Estados a lo interno, sino también desde el punto de vista internacional.

 

De modo que la potestad jurisdiccional se manifiesta en esas dos direcciones competenciales, pero, la más antigua y prevalente es la jurisdicción local.  Debido a esa especial circunstancia, las jurisdicciones locales tienen más primacía para conocer y resolver los conflictos sociales en sus áreas territoriales y priman sobre las otras de carácter internacional, se privilegia lo territorial del espacio ocupado por el Estado que otro distinto. Así, siempre se ha dicho que la jurisdicción de un Estado es improrrogable, esta es su característicaprincipal. 

 

Sin embargo, en el campo internacional han surgido tribunales que tienen la posibilidad de interferir en cuestiones relacionadas con conflictos internos o con respecto a controversias internacionales entre Estados.Desde la creación de la Sociedad de Naciones hasta la Organización de Naciones Unidas, se ha dado esa particular atención a la justicia internacional, mala o buena, no es un asunto que interese a este particular artículo.

 

No obstante, en las controversias entre Estados, la legitimación de la jurisdicción internacional y en especial de la Corte Internacional de Justicia se basa en el consentimiento del Estado concernido^[1], esto hace que cuando se está en presencia de esa jurisdicción, se hará en los términos de esa anuencia previa, y que se verifica en tres modalidades claramente diferenciadas: 1) El compromiso, bajo el art.  36.1 del Estatuto a todos los litigios que las partes les sometan (muchos tratados contienen una declaración final al respecto). O la Corte lo puede deducir de varias formas (comunicados, actos unilaterales, documentos preparatorios).  2) El fórum prorrogatum, la jurisdicción emana por pacto expreso o la interpretación que haga la Corte sobre la conducta de una parte participante en un litigio. Por otro lado, no se necesita un acuerdo preciso o acabado.  3) la fórmula derivada del Artículo 36.2 del Estatuto, esto es, la denominada jurisdicción obligatoria, que se puede establecer de la siguiente manera:  Dos consensuadas y una por la declaración unilateral que haga un Estado. Las dos primeras: a) cláusulas de compromiso (por interpretación y aplicación de cualquier tratado) b) convenios de arreglo pacífico de controversias. Los estados celebran acuerdos de solución de controversias (pacto de Bogotá, y el tratado europeo de solución de controversias) (bilateral o multilateral) o de manera bilateral, por ejemplo: Tratado de paz, amistad y solución de controversias (Venezuela ha tenido este tipo de tratado con EEUU, Colombia y Brasil). La última forma es la denominada cláusula facultativa obligatoria.  Declaración unilateral de reconocimiento de la jurisdicción sin convenio especial y siempre que la otra parte se someta a la reciprocidad, ese otro estado acepta las mismas obligaciones a que se refiere la cláusula especial. La declaración obligatoria es ipso facto y sin convenio especial sobre solución de conflictos(una mayoría significativa de Estados no han aceptado esta fórmula habilitante de la jurisdicción internacional). 

 

En los casos sobre el compromiso según el artículo 36.1 del Estatuto o el 38.5 del Reglamento, la Corte tiene la potestad de interpretar la existencia de su competencia. Ello se refiere a la denominada competencia de la competencia.  Atribución funcional del Tribunal para decidir sobre si tiene competencia material, temporal o local en los distintos aspectos de la controversia.

 

Así, dentro de las formas de vincular el consentimiento del Estado con la jurisdicción de la Corte,  en especial, puede decirse del mencionado forum prorrogatum como modo residual de aceptación tácita o presunta, que la Corte ha interpretado a favor de su intervención en determinados litigios (supuesto de cláusula consensuada que también puede ser expresa o no), es decir, existe de parte de un Estado un comportamiento aquiescente o de silencio aquiescente en mejor sentido, al participar en un procedimiento sin plantear ningún tipo de oposición, al menos en cuanto a la jurisdicción y los factores de competencia de la Corte. Este acontecimiento interpretativo emerge del tribunal internacional y su atribución funcional de discernir el Derecho vinculado a lo fáctico. Esa interpretación basada en el Derecho Internacional, la práctica y la opinio iuris internacional, le facilita ese camino para el entendimiento y apreciar claramente cuándo su jurisdicción está habilitada como se ha señalado en párrafos previos.

 

Así, a efectos de entender la posición de la Corte Internacional de Justicia actualmente, puede destacarse que en los tempranos cuarenta, un acontecimiento naval ocurre en el Canal de Corfú. Los británicos ante tal circunstancia respondieron posteriormente iniciando un procedimiento ante la referida Corte en una acción judicial contra Albania por su responsabilidad por los incidentes del 22 de octubre de 1946, en ese hecho, dos barcos británicos fueron afectados con minas en esas aguas albanesas donde hubo daños personales y materiales. El hecho concreto es que Albania no aceptó la jurisdicción de la Corte mediante una excepción de inadmisibilidad, a pesar de que, el Consejo de Seguridad había recomendado a los dos Estados llevar el asunto ante la Corte, sin embargo, en la versión de Albania no estaban las condiciones a que se refería el Estatuto para validar su jurisdicción en ese caso. El detalle fue que Albania participó en el procedimiento, fichó su memorial e incluso nombró juez ad hoc^[2], la Corte interpretó que esa conducta era suficiente para activar su intervención en el caso, esto es, que existe la idea de un consentimiento presunto, al considerarse además un extraño estoppel^[3]. Entonces, la trama se basa en un antecedente en que la resolución del Consejo de Seguridad de la ONU daba la impresión de instruir a ambos Estados a fichar el caso ante la Corte, al no hacerlo conjuntamente, los británicos aprovecharon para avanzar en su acción judicial de modo unilateral (artículo 40.1 del Estatuto) y aun cuando estuvo presente la excepción de inadmisibilidad, Albania continuó defendiendo su caso sustancialmente. Empero no existía ninguna de las formas de habilitación de la jurisdicción en factor de competencia material de la Corte Internacional de Justicia.

 

Por lo tanto, se aprecia que la particular situación del caso estaba más relacionada con el artículo 38 del Reglamento, pues no existe una formula especial exigible para que se derive el consentimiento de un Estado a la intervención de la Corte. Pero, la norma señalada en su numeral 5 regula: Cuando el Estado requirente se proponga fundar la competencia de la Corte en un consentimiento que el Estado contra el cual se formuló aún no haya dado o manifestado al respecto, la solicitud se transmitirá a ese Estado. Sin embargo, no se inscribirá en la Lista General ni se tomará acción alguna en el proceso, a menos que y hasta que el Estado contra el cual se presente dicha solicitud, consienta en la competencia de la Corte a los efectos del caso. Esto es que cualquier comportamiento ligero no es suficiente, pues la norma es muy elocuente: consienta en la competencia de la Corte a los efectos del caso. Ese consentir sobre la intervención de la Corte es lo que da pauta a esta instancia judicial para interpretar el comportamiento del Estado, así puede verse en el caso Haya de la Torre (controversia entre Perú y Colombia ante la Corte por el asilo otorgado por Colombia al político Víctor Haya de la Torre caso decidido en 1951) donde, por cierto, se pudo discutir todo el mérito del caso, menos la aceptación del Estado demandado (Perú) sobre la jurisdicción de la Corte^[4], con lo cual, quizás este asunto sirve para interpretar el ejercicio de la jurisdicción de la Corte basado en la conducta del Estado. Si el Estado concernido no advirtió sobre el factor de incompetencia de la Corte, la Corte pudo apreciar correctamente su intervención.  

 

En el asunto Djibouti vs Francia, sobre la inaplicación de un convenio de ayuda mutua en materia penal desconocido por Francia, el artículo 38.5 del Reglamento pudo haber sido el protagonista, por lo tanto, en la solicitud de Djibouti se demandó que estos actos constituían una violación del Tratado de Amistad y Cooperación celebrado entre Francia y Djibouti el 27 de junio de 1977 (2008^[5]). Djibouti indicó que buscaba fundamentar la competencia de la Corte en el Artículo 38, párrafo 5, del Reglamento de la Corte. Esta fue la segunda ocasión en que la Corte fue llamada a pronunciarse sobre una controversia presentada ante ella por una demanda basada en el artículo 38, párrafo 5, de su Reglamento (forum prorogatum). Francia consintió en la jurisdicción de la Corte mediante una carta de fecha 25 de julio de 2006 en la que especificó que este consentimiento era “válido únicamente para los fines del caso, en el sentido del artículo 38, párrafo 5, es decir, con respecto a la controversia que constituye el objeto de la Solicitud y estrictamente dentro de los límites de las reclamaciones formuladas en la misma” por Djibouti. Sin embargo, las partes discreparon en cuanto al alcance exacto del consentimiento otorgado por Francia. Al final, la Corte da la razón a Francia sobre el alcance del Convenio y que el Estado francés podía excusar su conducta basado en el dispositivo del mismo convenio de cooperación por razones de seguridad nacional, orden público e intereses esenciales. Hubo pues la aplicación de esta regla jurisdiccional por la aceptación del Estado en los términos del mencionado artículo del Reglamento. De modo que acá es distinguible que el Estado demandado dio su consentimiento para participar en ese procedimiento incoado ante la Corte y ello es lo relevante.

 

Empero, esa posibilidad de extensión jurisdiccional puede darse a partir de la interpretación del comportamiento del Estado, pero ese comportamiento implica la aceptación sin protesta sobre la jurisdicción de la Corte. No es y no debería ser que la interpretación del consentimiento de la jurisdicción de la Corte se aprecie de actos del Estado sin que se valore su expresión clara y precisa sobre el consentimiento de aceptar esa intervención judicial.

 

Por tal razón, el concepto de forum prorogatum tiene ese significado especial de extensión de la jurisdicción del tribunal, en principio de aceptación aparente o por acuerdo de las partes, en un supuesto tácito positivo sobre la conducta judicial del Estado concernido o de aceptación ex post factum en un caso, que de otro modo estaría fuera del conocimiento de esa jurisdicción internacional representado en la Corte Internacional de Justicia. 

 

En el mismo sentido, puede apreciarse la opinión de Quintana cuando afirma que el forum prorrogatum es un acuerdo tácito (no está sujeto a ninguna formalidad) que puede derivarse de actos concluyentes (conocimiento y voluntad) y entra en los denominados acuerdos especiales^[6] . Además, señala el citado autor que no constituye un forum prorrogatum la presencia del Estado demandado en el proceso incoado ante la Corte y opone excepción a la jurisdicción, esta interpretación se deriva del caso Anglo-Iranian Oil Company (Preliminary Objection, judgment of 22 july 1952).  En todo caso, hay que decirlo, autores como Rosenne abogan por esta posibilidad extensiva, y se cataloga esa interpretación como “imponente”, para mayor abundamiento agrega el adagio en latin: Boni iudicis est ampliare jurisdictionem. Esto podría ser cierto si no existiese contrariedad de parte de muchos Estados para que esta Corte extienda su competencia en términos de jurisdicción, e incluso, argumenta el citado que el Tribunal ha debido desarrollar más esta iniciativa^[7]. Esta tesis también fue seguida por el extinto magistrado brasileño Canzado Tindrade, en un voto concurrente en el conflicto entre Nicaragua vs. Colombia en sentencia de la Corte Internacional de Justicia del 17 de mayo de 2016. De la misma manera Klabbers cuando señala que es mejor que la Corte intervenga sobre ciertos asuntos que ir por el camino de la contienda bélica y el creciente uso de las contramedidas o represalias ^[8], lo que abonará a favor de la paz y la solución judicial.

 

Para el caso particular de los no comparecientes y que han participado en el incidente procesal de las objeciones, cuyo centro era la jurisdicción o la admisibilidad de la demanda o solicitud, la situación sigue siendo de evidente rechazo a la jurisdicción de la Corte, no hay manera de validarlo. Pues como se ha visto en el caso Djibuti vs Francia, la aceptación de la jurisdicción fue muy puntual y ello derivó en la participación de Francia en el procedimiento de una manera limitada. 

 

Si bien existe esa tendencia de la Corte de extender su intervención en conflictos entre Estados, sin embargo, la falta de consentimiento de los sujetos concernidos como demandados, genera un irredentismo imperecedero que afecta la viabilidad del fallo. No es un secreto que el principal motivo de no aceptar a la Corte como tercero decisor es justamente la manera de cómo se elige a los magistrados, donde la hegemonía del poder no parece dejar territorios como éste fuera de control y ese tipo de control maniqueo, ha generado desde hace mucho tiempo la desconfianza en este tribunal internacional. Por tal razón, la única manera de preservar la imparcialidad y que existan reglas claras, es cuando ambos estados aceptan, bajo determinadas condiciones, someter un asunto ante esta instancia judicial, tal como sucede en los arbitrajes. Pero, como la Corte Internacional de Justicia es un ente público de Derecho Internacional, debe tener siempre presente que si un estado ha participado en otros incidentes procesales para afianzar su posición de no aceptar acciones unilaterales para resolver conflictos y en consecuencia no reconocer la jurisdicción de la Corte, habrá que pensar en el mismo sentido, en consecuencia, el Estado debe dejar muy claro que no acepta la jurisdicción de la Corte, ya que la relación jurídica procesal fue mal establecida y existe la ausencia del presupuesto procesal básico para estar como parte en un proceso ante la Corte: el consentimiento.

 

A manera de conclusión, para comprender mejor la idea del fórum prorrogatum y en respuesta a los “expertos”, es importante entender lo que la doctrina procesal plantea sobre este aspecto sobre la PRORROGA DE LA COMPETENCIA, también conocido como desplazamiento o habilitación residual, esta vista procesal radica en que el acuerdo entre las partes o litigantes facilita la intervención judicial extraordinaria. Lo crucial es que exista el consentimiento que puede ser expreso (las partes se ponen de acuerdo para activar el mecanismo procesal o continuarlo) o implícito (cuando la parte demandada no cuestiona la competencia de la intervención judicial).  Si se trata en particular de la intervención de Venezuela ante la Corte Internacional de Justicia en dos oportunidades, en ambas ocasiones, Venezuela ha dejado muy bien establecido que la Corte no tiene jurisdicción para conocer de lo acordado en el Tratado de Ginebra, pues Venezuela no se comprometió a validar el Laudo arbitral de Paris de 1899, simplemente se comprometió a un arreglo amistoso, práctico y satisfactorio para las partes. De hecho, las dos intervenciones oficiales de Venezuela desde un comienzo ha hecho esta declaración y no cabe una interpretación distinta. Por ende, el presupuesto del fórum prorrogatum no puede establecerse, pues no ha habido tampoco un silencio aquiescente.

 

^[1] Algo parecido ocurre con respecto a la Corte Penal Internacional y su sistema jurisdiccional. Pero, no existe una presunción de consentimiento, sólo si el Estado es parte del Estatuto (artículo 11) o si ha hecho una declaración expresa de consentimiento sin constituirse en parte del Estatuto (artículo 12.2) o simplemente el Consejo de Seguridad ha resuelto llevar un asunto donde un Estado (artículo 13.b) en su situación interna o internacional se ha configurado algún hecho que sería competencia de este sistema jurisdiccional. Es decir, es clave el presupuesto procesal de aceptación previa y de reconocimiento jurisdiccional, y el caso del Consejo de Seguridad es determinante su intervención conforme al capítulo VII de la Carta de las Naciones Unidas.

^[2] El Reino Unido presentó primero el caso al Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, el cual, mediante una resolución de 9 de abril de 1947, recomendó a los dos Gobiernos que sometieran la controversia a la Corte. El Reino Unido presentó entonces una solicitud, la cual, tras haber presentado Albania una excepción de inadmisibilidad, fue objeto de un fallo, de fecha 25 de marzo de 1948, en el que la Corte se declaró competente. El mismo día, las dos partes concertaron un compromiso en el que pedían a la Corte que se pronunciara sobre las siguientes cuestiones: l. ¿Es Albania responsable de las explosiones, y hay obligación de pagar una indemnización? 2. ¿Ha violado el Reino Unido el derecho internacional con los actos realizados por su Marina en las aguas albanesas, en primer lugar, el día en que se produjeron las explosiones y, en segundo lugar, los días 12 y 13 de noviembre de 1946, cuando procedió a limpiar de minas el Estrecho?(CASO DEL CANAL DE CORFU (FONDO DEL ASUNTO) Fallo de 9 de abril de 1949) chrome-extension://efaidnbmnnnibpcajpcglclefindmkaj/https://www.dipublico.org/cij/doc/3.pdf)

^[3] Se trata de interpretar una conducta consistente que da la impresión de aceptación o acuerdo sobre el curso de acción quizás ante la Corte, el caso de Camboya v Thailandia (1962) es un caso importante para entender este supuesto.

^[4] On December 13th, 1950, the Government of Colombia filed in the Registry of the Court an Application which referred to the Judgments given by the Court on November 20th, 1950, in the Asylum Case, and on November 27th upon the Request for the Interpretation of that Judgment. After stating that Colombia and Peru were unable to come to an agreement on the manner in which effect should be given to the said Judgments as regards the surrender of the refugee Victor Haya de la Torre, the Application made a request to the Court in the following terms : "(a) PRINCIPAL CLAIM : Requests the Court to adjudge and declare, whether the Government of the Republic of Peru enters an appearance or not, after such time-limits as the Court may fix in the absence of an agreement between the Parties: In pursuance of the provisions of Article 7 of the Protocol of Friendship and Co-operation between the Republic of Colombia and the Republic of Peru signed on May 20dth, 1934, to determine the manner in which effect shall be given to the Judgment of November zoth, 1950 ; And, furthermore, to state in this connection, particularly : Whether Colombia is, or is not, bound to deliver to the Goverment of Pem M. Victor Raul Haya de la Torre, a refugee in the Colombian Embassy at Lima. chrome-extension://efaidnbmnnnibpcajpcglclefindmkaj/https://www.icj-cij.org/public/files/case-related/14/014-19510613-JUD-01-00-EN.pdf

^[5] https://www.icj-cij.org/en/case/136.

^[6] Litigation at the International Court Of Justice. Practice and Procedure. Brill Nijhoff. Leiden/Boston. Pág. 128.

^[7] Law and Practice of the International Court 1920-2005.Peace Palace Library. Pág. 698

^[8] International Law. Cambridge University. London. 2015. Pág. 155

 

Las medidas provisionales o de urgencia en el marco del procedimiento ante la CIJ

 

Prof. DR. Carmelo Borrego

 

1.    Un aspecto procesal importante en la secuela de cualquier proceso son las medidas preventivas. Por lo general, esas medidas preventivas son piezas de la acción del demandante o de la parte solicitante, pero también la demandada puede mediante su oposición buscar una contra cautela.  Pero, evidentemente quien ejercita la acción busca que la jurisdicción garantice el objeto litigioso y así evitar las insolvencias ante la sentencia de fondo. 

 

2.    La doctrina en general aboga por entender a estas medidas como providencias judiciales bien a solicitud de parte o de oficio sobre objetos, bienes o personas para garantizar las resultas del juicio.  Por ello, tales medidas son accesorias y buscan la integridad del proceso. 

 

3.    Por tal razón, las medidas cautelares tienen el carácter de ser instrumentales, pues ellas no son un fin, sino que dependen de una providencia definitoria. De modo que se destaca especialmente la provisionalidad, siempre será temporal y condicionada, además, va en un procedimiento sumario, muchas veces unilateral, pero que ello no impide la oposición, la que ha de tramitarse por el procedimiento especial; luego, esto facilita la articulación probatoria (en algunos procedimientos haya o no oposición se entiende abierta ope legis esa etapa probatoria, depende de la descripción legal, con lo cual la parte debe estar atenta, de lo contrario se da el silencio aquiescente) y le corresponde al juez decidir, e incluso, puede ser que esa providencia cautelar sea modificada o suspendida (provisoriedad de la cautela) mientras el juez provee. 

 

4.    En conclusión, la acción cautelar como le denominaba Chiovenda es una acción aseguradora, requiriendo la tutela judicial para la conservación a favor de los derechos de la parte que la invoca y la pretensión que hizo valer ante la jurisdicción. Pero, las medidas preventivas, como ya se ha advertido, son excepcionales y de interpretación restrictiva no opera en forma analógica y debe atenderse a la taxatividad de su descripción normativa para su procedencia. Sin embargo, en ciertos sistemas procesales la no taxatividad de las medidas puede estar presentes, en tales casos se unen dos situaciones particulares:

 

1)     Sobre la solicitud tiene que estar fundada en hechos y circunstancias tales que ponen en grave peligro sus derechos y su reparación sería imposible, puede que se trate de la prohibición de ciertos y determinados actos o que cese la continuidad de actividad que produce lesión, sin embargo,  no puede ir más allá, por ejemplo cuando se pretenda suspender una decisión judicial, en todo caso habría que considerar otros mecanismos procesales como los amparos cuya gama de acción es más apropiada para la salvaguarda de derechos y garantías constitucionales. 

2)     La providencia judicial debe evaluar con mayor cuidado ese tipo de solicitud y las evidencias que deben ser acompañadas. En concreto, el juez puede decretarlas si las considera razonables para proteger los derechos objeto del litigio, impedir su infracción, evitar las consecuencias derivadas de la misma, prevenir daños, hacer cesar los que se hubieren causado o asegurar la efectividad de la pretensión.  La idea central es que la medida va en función de las necesidades de la parte que invoca esa tutela judicial.

 

5.    Ahora bien, en el contexto de las medidas cautelares en general, se muestran como presupuestos necesarios para su procedencia:

 

1.    El periculum in mora y el fumus boni iuris traducidos en dos conceptos fundamentales en el derecho procesal que se utilizan para determinar el fundamento de la acción cautelar y estos aspectos son considerados en la mayoría de sistemas procesales.

 

2.    El periculum in mora (danger in delay) se refiere al peligro en la demora, es decir, a la posibilidad de que se produzcan daños irreparables o de difícil reparación si no se adopta una medida cautelar de forma inmediata. Para que exista el periculum in mora, es necesario demostrar que existe un riesgo real y concreto de que los derechos del solicitante sean vulnerados (carga argumentativa).

 

3.    Por otro lado, el fumus boni iuris (smoke of a Good right or presumtion of the sufficient legal basis) se refiere a la apariencia o probabilidad de buen derecho. Para que se cumpla el fumus boni iuris,el solicitante debe presentar argumentos sólidos y evidencias que demuestren que tiene razón en su pretensión principal. Es decir, debe existir una apariencia de que el solicitante tiene una probabilidad razonable de ganar el caso en el fondo.

 

6.    Ambos conceptos son evaluados por el juez al momento de decidir si concede o no una medida cautelar, sea ésta taxativa o innominada. Para que sea procedente, se requiere que exista tanto el periculum in mora como el fumus boni iuris. En caso de que falte alguno de estos elementos, se puede denegar la solicitud de medida cautelar.

 

Sobre las medidas provisionales en particular ante la Corte Internacional de Justicia 

 

7.    En este escenario resulta, grosso modo, similar a los planteamientos generales sobre medidas provisionales, esto es el cumplimiento de los presupuestos:   el periculum in mora y el fumus boni iuris. 

 

8.    La Corte a partir del Estatuto, le da una connotación especial al resguardo de los derechos de las partes. Por tal razón, el Estatuto en su artículo 41.1 señala: la Corte tendrá la facultad para indicar, si considera que las circunstancias así lo exigen, las medidas provisionales que deban tomarse para resguardar los derechos de cada una de las partes.

 

9.    En este sentido existe una particularidad y es que en el Estatuto no existe una descripción del tipo de medidas que debe solicitar la parte interesada ante esta instancia. Por ejemplo, puede suceder que se solicite una medida de no agresión, como fue en el caso de las actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua. En este caso la Corte ordenó la suspensión de uso de la fuerza o amenazas en contra de Nicaragua (10 de julio de 1984). Otro caso, puede tratarse de medidas de protección, como el acordado en el caso Canadá v. Noruega con respecto a las actividades de los pescadores de Newfoundland. Acá se decretaron medidas para la protección de los pescadores canadienses, mientras estuviera latente la disputa marítima. En un último ejemplo, en la disputa entre la República democrática del Congo y Uganda, la Corte Internacional de Justicia decretó medidas de conservación sobre ciertas áreas y recursos naturales en disputa hasta que se resolviera la disputa (1 de julio de 2000).

 

10. En todas las circunstancias, la solicitud ante la Corte debe ser gestionada bajo el reglamento de la Corte en sus artículos 73 y siguientes, esto es: 

 

1)    Si la Corte está reunida se convocará inmediatamente para pronunciarse sobre la solicitud. 

2)    Si no está reunida, se convocará para una audiencia y cada parte tendrá la oportunidad de estar representada.  Normalmente la Corte convoca a la audiencia oral. Tales audiencias pueden abarcar hasta dos horas por raund, dependiendo de lo señalado por la secretaria de la Corte.  Esa audiencia oral puede ser pública o privada, debido a la confidencialidad de ciertos temas y aspectos a tratar, ello dependerá de la solicitud y sus argumentos.

                                               i.     Es importante tener presente que la Corte exige la presentación de documentos al menos una hora y media o dos horas antes de la realización de la audiencia. Así como debe prepararse una cantidad de carpetas suficientes para que cada juez tenga tanto la presentación como las evidencias que puedan utilizarse en la actividad procesal. La normativa es conocida como Practice direction (16 y varios items) o directivas de actuación de las partes.

3)    La presidencia de la Corte puede convocar a las partes y se le hará saber que deben actuar de tal modo que las medidas puedan surtir efectos. No necesariamente esta audiencia se realiza. Sin embargo, la convocatoria de la presidencia de la Corte también puede ocurrir para que, en conjunto se resuelva sobre la realización de la audiencia y escoger el momento.

4)    La Corte puede de oficio decidir bajo el examen de las circunstancias del caso. 

5)     La Corte puede dictar medidas que sean acorde o no a lo solicitado por una de las partes. 

6)    El rechazo de la solicitud no impide que pueda presentarse nuevamente, siempre basado en nuevos hechos.

7)    la Corte antes de tomar la decisión de fondo a petición de parte o de oficio podrá en cualquier momento revocar o modificar las medidas, siempre que se justifique. Asimismo, las partes tienen la oportunidad de presentar observaciones.

 

11. Sobre las medidas cautelares la Corte ha señalado en su práctica:

12. (…) esta facultad de indicar medidas provisionales tiene por objeto preservar los derechos respectivos de las Partes, en espera de una decisión de la Corte, y presupone que no se producirá un perjuicio irreparable causado contra los  derechos que son objeto de controversia en procedimientos judiciales; de ello se deduce que la Corte debe preocuparse de preservar mediante tales medidas los derechos que posteriormente el Tribunal podrá considerar que pertenece al solicitante o al Demandado; y... tales medidas sólo se justifican si hay urgencia. 

13. Casos específicos donde el párrafo anterior tiene presencia:

1)    Caso Límite terrestre y marítimo entre Camerún y Nigeria (Prov. Meas.), [1996] 13, 21 (párr. 35). Para otras interpretaciones específicas del art. 41 – siempre en el mismo sentido general aunque sin mención específica de urgencia – véase: caso Sudeste de Groenlandia (Prov. Meas.), A/B48 (1932) en 283; Caso de Reforma Agraria Polaca (Prov. Meas.), A/B58 (1933) en 177; Caso Compañía de Electricidad de Sofía (Prov. Meas.), A/B79 (1939) en 199; Caso Anglo Iranian Oil Co. (Protección Provisional), [1951] 89, 93; Caso Interhandel (Protección Provisional), [1957] 105, 111; Caso Jurisdicción Pesquera (Reino Unido contra Islandia) (Protección provisional), [1972] 12, 16 (párr. 21) y caso (República Federal de Alemania contra Islandia), ibid. 30, 34 (párr. 22); Caso Nuclear Tests (Australia contra Francia) (Protección provisional), [1973] 99, 103 (párr. 20) y caso (Nueva Zelanda contra Francia), 135, 139 (párr. 21); Caso del personal diplomático y consular de los Estados Unidos en Teherán (Prov. Meas.), [1979] 7, 16 (párr. 29); Caso Actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua (Prov. Meas.), [1984] 169, 180, 182 (párrs. 27, 32); Caso Frontier Dispute (Burkina Faso/Mali) (Prov. Meas.), [1986] 3,8 (párr. 13); Caso Laudo Arbitral del 31 de julio de 1989 (Prov. Meas.), [1990] 64, 69 (párr. 24); Caso Passage Through the Great Belt (Prov. Meas.), [1991] 12, 16 (párr. 16); Caso Aplicación de la Convención sobre Genocidio (Prov. Meas.), [1993] 3, 19 (párr. 34), repetido en la fase de Medidas Provisionales Adicionales, ibid. 325, 342 (párr. 35); el caso de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares (Prov. Meas.), [1998] 266; Caso LaGrand (Prov. Meas.), [1999] 9; Caso LaGrand, [2001] 466, 503 (párr. 103); Caso Avena y otros nacionales mexicanos (Prov. Meas.), [2003] 77, 89 (párr. 49); Caso Ciertos procedimientos penales en Francia (Prov. Meas.), [2003] 102.106 (párr. 19).

14. Además, argumenta la Corte:

1)    Del objeto y fin del Estatuto, así como de los términos del artículo 41 leídos en su contexto, se desprende que la facultad de indicar medidas provisionales implica que tales medidas deben ser vinculantes, en la medida en que la facultad en cuestión se basa en la necesidad, cuando las circunstancias lo requieran, de salvaguardar y evitar perjuicios a los derechos de las partes, señalados por la sentencia definitiva de la Corte. El argumento de que las medidas provisionales indicadas en el artículo 41 podrían no ser vinculantes sería contrario al objeto y fin de ese artículo.

 

15. Para la Corte en general el efecto de las medidas provisionales es:

 

1)    ... las medidas provisionales indicadas como cuestión de urgencia por la Corte para la finalidad de salvaguardar los derechos de las partes son vinculantes para éstas. El Tribunal prevé que en el futuro estas medidas se ejecutarán mejor que cuando el asunto estaba en duda. Esperamos que de este modo se mejore la contribución de la Corte al mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales.

16. Relevante es que la Corte considerará: 

1)    la solicitud debe mostrar la existencia de un caso donde el tribunal (CIJ) tiene competencia prima facie sobre el fondo de la reclamación que presenta la parte. Sin embargo, en la historia de la Corte, ha habido sólo tres casos en los que se indicó medidas provisionales sobre la base de una conclusión prima facie de esta naturaleza y luego, se negó a considerar el fondo del caso: caso Anglo-Iranian Oil Co., y los dos casos Ensayos nucleares, aunque en esos dos últimos casos las decisiones de la Corte no se basaron únicamente en motivos jurisdiccionales. Es decir, no entró a considerar el objeto litigioso planteado por la parte solicitante de las medidas cautelares.

17. De relevancia será con respecto al caso:

1)    La preservación o protección de los derechos va acompañada de la necesidad de evitar daños irreparables. Esto requiere que la Corte se asegure de que los derechos que se pretenden preservar existen como tales y están en peligro de sufrir un daño irreparable. El Tribunal siempre ha concedido importancia a este factor. En los casos de Jurisdicción Pesquera (Protección Provisional), señaló que el artículo 41 del Estatuto presupone que no deben causarse daños irreparables a derechos que son objeto de controversia en procedimientos judiciales', 12 La nueva primera frase del párrafo 2 introduce este concepto. En el caso Actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua (Medidas provisionales), la Corte concluyó que las circunstancias requerían que indicara medidas provisionales 'para preservar los derechos reclamados'.13 En la frontera terrestre y marítima entre Camerún y Nigeria ( Medidas Provisionales), la Corte llevó el derecho mucho más lejos y amplió el concepto de derechos de soberanía que estaban en disputa para abarcar la protección de vidas humanas en el territorio en disputa que entraría dentro de la soberanía de una u otra de las partes en el acuerdo.

18. De interés para el no compareciente

1)    En la Corte, ha habido cinco casos en los que la parte demandada, si bien impugna la competencia de la Corte, ha participado en el procedimiento sobre medidas provisionales, estos son: Interhandel, Actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua, los dos casos de Aplicación del Convenio de Montreal de 1971 y Aplicación de la Convención sobre Genocidio. En el caso Avena y otros nacionales mexicanos (Prov. Meas.), donde la competencia se basó en el Protocolo Facultativo sobre solución obligatoria de controversias que acompaña a la Convención de Viena de 1963 sobre Relaciones Consulares, el demandado afirmó que no se proponía hacer una cuestión ahora, de si la Corte poseía competencia prima facie, sin perjuicio de su derecho a impugnar la competencia de la Corte en la etapa apropiada más adelante en el caso. [2003] 77, 87 (párr. 40). Posteriormente, la parte demandada planteó sus excepciones a la competencia y a la admisibilidad en el procedimiento sobre el fondo, como motivos de exclusión. [2004] 12, 28 (párr. 22).

2)    Luego en siete casos, junto con el caso del Personal Diplomático y Consular de Estados Unidos en Teherán, en el que el demandado no compareció en ninguna fase.

19. Sobre la decisión de la Corte Internacional de Justicia que ordena cautelarmente la suspensión de efectos de las medidas coercitivas internas o cualquier otra medida o acción que afecte derechos de personas o población, más allá del objeto litigioso.

1)    En el caso sobre medidas cautelares solicitadas por Irán c. EEUU de julio de 2018, la Corte se pronunció sobre  medida de protección a los derechos humanos de la población, así los efectos que podían ocasionar las medidas coercitivas unilaterales de EEUU estarían vetados y podría generar la responsabilidad ilícita del Estado, esa decisión del 3 de octubre de 2018, si bien no impide las actividades internas de un Estado sí que establece la necesidad de neutralizar los perjuicios a los ciudadanos del país afectado.

2)    Algo parecido ocurrió en el caso Bosnia y Herzegovina v Serbia y Montenegro (1993). En este caso, el actor solicitó que Serbia estaba realizando actos en perjuicio de la población a modo de un genocidio. La CIJ ordenó a Serbia tomar las medidas necesarias para prevenir el genocidio y castigar a los responsables de tales actos.

3)    El tercer asunto fue RD del Congo v. Uganda (2000). El Congo solicitó medidas cautelares alegando que Uganda estaba violentando su soberanía territorial. Se ordenó a Uganda abstenerse de cualquier acción que pudiere agravar la disputa entre los dos países.  

4)    Además, en el caso de Myanmar v Bangladés (2019), Myanmar solicita medidas cautelares por la afectación de su integridad territorial basado en el alto flujo de refugiados hacia su territorio. La CIJ otorgó las medidas y ordenó a Myanmar tomar las medidas necesarias para prevenir el genocidio contra la población rohingya.

5)    En otro caso, Guinea v RD del Congo (2000) Guinea solicitó el otorgamiento de medidas cautelares ante la Corte dada la violación de la integridad territorial. La Corte ordenó al Congo detener o abstenerse de cualquier acción que pudiere agravar la disputa entre los dos países.

6)    Un último caso fue el de Ucrania v Rusia (2017) Ucrania presentó una solicitud de medidas provisionales alegando que Rusia venía atropellando, aupando a los grupos separatistas y violando con ello su integridad territorial, en tal sentido, la Corte Internacional de Justicia decidió otorgar la medida solicitada y ordenó a Rusia tomar medidas para prevenir la discriminación racial y la incitación al odio en Crimea y el este de Ucrania.  El conflicto entre Ucrania y Rusia todavía continua. 

20. Prácticamente esta serie de decisiones van mucho más allá de una situación concreta de afectación de derechos de la parte y se observa una ampliación del espectro cautelar, dando lugar a medidas que tienen una evidente representación innominada y se categoriza el asunto como violaciones a derechos ciudadanos ligado a un efecto contra el derecho del Estado a la integridad territorial que es lo que se estuvo demandando concretamente. El Estado demandado debe responder en función de la decisión de la Corte, pero para que se asuma este tipo de decisiones debe existir elementos de convicción de suficiente peso para evitar decisiones fuera de un contexto probatorio bien sustentado. De ahí la necesidad de verificación probatoria de la medida solicitada.  

21. En cuanto a no cumplimiento de las medidas cautelares dictadas por la Corte:

1)    En el caso Nicaragua v. EE. UU. (1984), justamente EE. UU. no hizo nada para cumplir la medida y continuó apoyando a los grupos rebeldes en Nicaragua.

2)    En el caso Bosnia H v. Serbia y Montenegro (1993), hubo cumplimiento parcial. Se presentaron informes de que Serbia no había cumplido plenamente con estas medidas cautelares dictadas por la Corte y, al contrario, hubo más atrocidades en la denominada guerra de Bosnia. De hecho, esto también originó persecución penal y la creación de una instancia judicial especial para conocer de todos estos casos de genocidio, crímenes de guerra y lesa humanidad.

3)    También en el caso de Myanmar v. Bangladés, se presentaron informes de incumplimiento y violaciones graves de derechos humanos y persecución contra los rohingya.

22. En cuanto a incumplimiento de las medidas cautelares.

1)    Ello dependerá de los particulares aspectos que la Corte pueda decir en sus decisiones. Pero existe la idea sobre ciertas consecuencias internacionales, situadas en afectación de la imagen del Estado a nivel internacional, además, podría pensarse en consecuencias sobre las relaciones diplomáticas y comerciales. También, es posible el sometimiento del Estado a medidas o sanciones coercitivas económicas, restricciones comerciales, e incluso aislamiento diplomático. 

2)    Cierto, hay que señalar que sin existir medidas cautelares dictadas por la Corte Internacional de Justicia muchos estados y organizaciones internacionales se permiten violentar el Derecho Internacional imponiendo medidas coercitivas, ya en esta materia el Consejo de Derechos Humanos de la ONU ha venido conociendo de estos casos flagrantes que afectan imperativos internacionales. 

3) la legitimidad de la acción cautelar y la actividad judicial son claves para afianzar y legitimar la justicia. Una justicia interesada o paralizada jamás podrá lograr reconocimiento y legitimidad. De modo que más allá de una mera cuestión de legalidad, la manera en cómo la judicatura se relaciona con los casos es clave para que haya mayor cooperación y cumplimiento. La justicia internacional debe aprender de sus propias experiencias en las que la desconfianza en el lugar común y es allí donde debe enfatizarse. la desconfianza y la falta de legitimidad van de la mano para romper todos los ideales de justicia.

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