Prof. Dr. Carmelo Borrego
Algunas ideas sobre la competencia
El factor de la competencia se circunscribe a la capacidad de jurisdicción que un órgano judicial tiene para conocer un asunto litigioso, en el marco de los conflictos de intereses o circunstancias de orden punitivo (jurídico penal).
De modo que la competencia como regla define (caracteriza) la jurisdicción, que junto al proceso y el derecho de acción constituyen un triángulo coherente y cuyos elementos no pueden desligarse. Así lo definía Podetti.
En ese sentido, las derivaciones de la jurisdicción caben en los detalles específicos atinente al territorio, cuantía, materia y conexidad (factores), en determinados casos puede plantearse el factor temporal[1]. Sobre este último aspecto, tanto en materia civil y penal, la conexidad como factor emergente es una causa de modificación de la competencia, dado que un juez puede declinar o no en otro juez dependiendo de la materia que define esa continencia de la causa. Por ejemplo, en materia penal, la conexidad entre delitos bajo regulación especial o general funda una consecuencia directa y es el relevamiento de los jueces especiales o viceversa o cuando un delito es medio de comisión de otro o la concurrencia de distintos autores y partícipes, entre otros (subsunción); mientras que en materia civil el juez ejerce la jurisdicción por elección o las circunstancias que no pueden desligarse, por conexidad y por remisión (Carnelutti), de modo que el juez ante quien se intenta una demanda no necesariamente queda instituido a efectos de resolver el litigio, el juez civil bajo las contextos especiales (conexidad por materia, cuantía o territorio[2]) hará el envío para acumulación o no ante otro juez competente (declinación o conflicto; en Venezuela se le denomina regulación de la competencia[3]) pero, también podría quedar habilitado (algo negativo conlleva a algo positivo, incompetencia y competencia[4]).
Ahora bien, los límites de la jurisdicción los definen las reglas legales de la competencia, como se ha dicho, de modo que todo juez por el hecho de serlo tiene jurisdicción, pero si no tiene competencia, no le corresponde ejercer el poder jurisdiccional (premisa clara a efectos de la legalidad procesal).
La jurisdicción en el plano internacional
Ahora bien, en el ámbito internacional, aunque la competencia pareciera tener una relación muy parecida al concepto procesal general, sin embargo, existen algunas diferencias que la hacen particular.
La característica de los tribunales internacionales es que se instituyen a través de compromisos o tratados estatales, bien multilaterales o bilaterales. La raíz central de ello deriva en la particularidad de sus elementos para la solución de conflictos. Por ejemplo, en materia de disyuntivas internacionales, la Carta de las Naciones Unidas establece la regla internacional en que las disputas o controversias entre Estados deben resolverse pacíficamente y por los medios que la propia Carta instruye. Así, el artículo 33 del tratado, define los medios para la búsqueda de soluciones pacíficas, distingue la regla entre medios no judiciales y medios judiciales propiamente tales.
Por otro lado, la habilitación de la justicia penal internacional o Jurisdicción internacional penal combina dos aspectos a efectos de competencia, la materia (delitos o crímenes de trascendencia internacional) y el consentimiento otorgado ex ante por el o los Estados para autorizar su intervención (material y territorial).
A efectos del tema en análisis, los medios judiciales tienen la particularidad, como bien lo dice el artículo 36.3 de la Carta, de ser usados para viabilizar los asuntos o controversias que por regla general tengan un perfil jurídico (orden jurídico) y, estos casos deben ser conocidos o sometidos por las partes a la Corte Internacional de Justicia (consentimiento presunto o expreso), conforme a las estipulaciones del Estatuto de dicha Corte bajo el procedimiento judicial (estricto sensu), incluso, el Consejo de Seguridad puede hacer esa recomendación[5], facultad que no tiene el Secretario General de la Organización, salvo que haya sido habilitado por las partes (tratado o convenio).
El medio arbitral
Pero, también esa fórmula judicial puede abarcar el medio arbitral, siempre que por vía consensual entre estados o entre estados y entidades privadas (caso de compromisos de inversión) se manifieste un conflicto irresoluto por otros medios no judiciales (mal llamado políticos). El asunto es que los arbitrajes han de separarse de la jurisdicción en lo formal y orgánico, pues la justicia arbitral es absolutamente ocasional (ad hoc) no hay jueces constituidos ante factum y aunque en la Corte Permanente de arbitraje y en algunas organizaciones internacionales como Ciadi (Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones) conservan listas de elegibles como árbitros (las partes pueden seleccionar de la lista de expertos en Derecho Internacional y arbitraje), ello no llena la regla general de la jurisdicción, de ahí que pueda definirse como una jurisdicción ad hoc, que sería lo más consecuente con la situación particular, pues siempre será de constitución orgánica posterior(se acuerda en un tratado o documento consensual una cláusula de arbitraje y una vez suscitada la situación conflictiva se activa el compromiso arbitral) . A diferencia de la CPI o CIJ cuyos jueces han sido electos con antelación (bajo un sistema particular de escogencia y elección por el sistema jurisdiccional[6] o por vía de los órganos principales de la ONU, AG y CSONU[7]).
Sin embargo, en la historia del arbitraje han existido tres maneras de cómo fundar este medio jurisdiccional (capacidad de dar y decidir sobre cuestiones jurídicas), una, mediante la intervención de un jefe de Estado (muchos casos fueron decididos por reyes (ejemplos: el rey y la reina de España o el rey de Italia en su momento) (instituido por la tradición europea de la justicia política), otra manera ha sido a través de las comisiones mixtas (de origen norteamericano-anglosajona como el tratado de 1794 conocido como tratado Jay, RU- Canadá y EEUU) y el último por arbitraje bajo la figura de tribunal (tribunal de arbitraje) (fórmula anglosajona-norteamericana) este tribunal podía constituirse de manera unipersonal (caso Costa Rica Packet, RU v. Países Bajos 1897; RU v. Bélgica) o pluripersonal (caso del arbitraje Venezuela v. RU 1899 o el caso Orinoco Steamship Co (EEUU) v. Venezuela 1909). Se supone que estos arbitrajes debían pasar bajo las reglas de imparcialidad del tribunal y de competencia (aptitud) técnica.
En algunos casos la forma de elección de jueces ha consistido en la elección por cada país de árbitros y entre ellos, eligen a un tercero o quinto árbitro imparcial. Ésta última es la que hoy por hoy adquiere mayor protagonismo internacional.
En cuanto a la materia de conocimiento o competencia material (bajo compromiso), muchos de estos asuntos han implicado cuestiones fronterizas y territoriales. Empero, suelen darse reservas que pueden excluir cuestiones de interés vital del Estado, independencia de los Estados contratantes o que podrían afectar intereses de terceras potencias.
Normalmente el arbitraje es definitivo, aunque es posible el recurso de impugnación a la CIJ.
En las particularidades del arbitraje internacional, los árbitros constituidos tienen la opción de resolver sobre la competencia. En particular, el caso de la denominada compétence de la compétence en el arbitraje de inversiones. Bajo esta figura, los tribunales arbitrales tienen la función o atribución para conocer y decidir sobre su propia competencia de la jurisdicción ad hoc, tal facultad puede incluir las cuestiones concernientes a la existencia y eficacia del compromiso arbitral, así como su alcance y los límites competenciales del tribunal.
Debe destacarse que en el compromiso arbitral se prevé esa regla, lo que constituye que el árbitro es el propio decisor de su competencia y de ello, es una función muy delicada, pues bajo una interpretación inadecuada sobre este aspecto se configura el exceso de poder o mejor, el desvío funcional del árbitro. De ahí que la definición sobre los márgenes de la competencia debe ser suficientemente específica y el compromiso debe puntualizar exhaustivamente la función, todo exceso funcional genera la carencia de valor jurídico de la sentencia o laudo que se dicte. Esta particular determinación se derivó del caso Tiedemann bajo el tribunal arbitral de noviembre de 1926 y también operó en el caso EEUU v Canadá decidido por el Rey Guillermo I sobre el curso de la frontera que, en vez de seguir bajo lo señalado por el tratado, siguió una medianera por el curso de aguas, esta decisión originó la inejecución del fallo por EEUU por desvío o abuso funcional del árbitro.
De modo que es muy definitorio las reglas del compromiso arbitral y el control que las partes puedan ejercer sobre esas reglas, de lo contrario poca garantía de justicia habrá. El control jurisdiccional ad hoc resulta del cumplimiento de la legalidad que pasa por las normas jurídicas, los principios internacionales y de Derecho Internacional, la opción de la equidad o la combinación de tales cuestiones, también sería posible.
Además, es factible la asimilación de la legislación específica para resolver el caso. También el árbitro puede representar al amigable componedor que va a funcionar con la debida neutralidad, pero que facilita el proceso de negociación y resolución del conflicto[8]. En suma, la justicia arbitral al estar autorizada para evaluar su propia competencia como presupuesto de actuación, implica que las partes deban seguir el desempeño del arbitraje hasta la definitiva solución por vía de una decisión. Mientras, la aparente decisión que implica la evaluación de la competencia y la decisión motu proprio, originaría cosa juzgada que impide su impugnación ex post, lo que da estabilidad y seguridad jurídica[9]al procedimiento arbitral.
El medio judicial ante la CIJ
Por otro lado, la justicia permanente representada en la CIJ concibe una jurisdicción que guarda elementos similares a la justicia arbitral. La primera característica es que las partes deben someter la solución del conflicto al órgano judicial. Conforme a la propia dinámica de la Corte, el Estatuto y el Reglamento, advierten que sólo los Estados pueden ser parte en el procedimiento contencioso. En tal sentido, la Corte sólo tendrá jurisdicción si los Estados implicados han aceptado esa entremetimiento.
En tal caso, ese consentimiento se deriva de diversa manera. Primero, el compromiso bajo el art. 36.1 del Estatuto cuando referencia que la Corte será competente cuando las partes les sometan los litigios o la materia litigiosa (unilateral o bilateral). Esto se deduce de varias formas (acuerdos o tratados bilaterales, comunicados conjuntos, declaraciones unilaterales, documentos preparatorios), donde la Corte tiene la capacidad para interpretar cuándo ese consentimiento del Estado se ha manifestado. Existen varios casos en que ello se ha manifestado, por ejemplo. En el caso Qatar v Bahréin la Corte extrajo de una declaración unilateral el consentimiento para conocer del caso. Otro asunto distinto fue la plataforma continental del Mar Egeo (1978) (Grecia v Turquia) la Corte no pudo establecer el consentimiento de Turquía y por tal razón desechó el caso declarando su incompetencia. También el famoso caso Haya de la Torre, Colombia v. Perú, el Perú argumentó que la Corte carecía de competencia para conocer asuntos políticos internos y, por lo tanto, no reconocía haber otorgado ningún consentimiento al respecto. La Corte en su fallo de 1951 señaló su competencia basada en las obligaciones internacionales (ius cogens).
Puede igualmente reconocerse que el forum prorrogatum es una manera de evaluar el consentimiento de parte de la Corte. De modo que la Jurisdicción de la Corte puede provenir de un acuerdo expreso o la interpretación que haga la Corte sobre la conducta de una parte participante en un litigio (caso Haya de la Torre. Caso Colombia v Perú. 1951) se contendió todo menos lo relativo al consentimiento y, por ende, a la jurisdicción. Lo que deriva a entender que la Corte puede interpretar la aceptación (consentimiento) implícita sin equívocos.
Otra manera de entender el consentimiento radica en la carencia de formalidad, ese consentimiento no necesariamente debe estar vaciado en un acuerdo expreso entre las partes, de ahí que no exista una formalidad preconcebida, la Corte puede interpretarlo incluso de un comunicado conjunto o de una declaración unilateral (caso Estrecho de Corfú. Gran Bretaña v Albania). 38.5 del Reglamento de la Corte Internacional de Justicia.
Además, ese consentimiento puede emerger de un tratado internacional, bien sea bilateral o multilateral. Por ejemplo, para un caso más reciente, algunos países han intentado demandas contra Israel por el asunto de las acciones militares en suelo palestino. El primer caso de Sudáfrica v. Israel (2023) sobre inaplicación o incumplimiento de las obligaciones que se originaron en la Convención Internacional contra el Genocidio y de igual manera, en una fecha más reciente se ha presentado otra acción por Nicaragua en contra de Alemania 2024, en este caso, Nicaragua acusa a Alemania el incumplimiento de la Convención contra el genocidio, pero el basamento de la demanda está por el apoyo o suministración de cooperación en la incursión armada en la franja de Gaza. El hecho es que tanto demandados como demandantes son parte de la misma Convención internacional y por lo tanto, dentro de sus reglas está el consentimiento a someter a la CIJ todos los asuntos que se deriven en caso de inaplicación de la Convención multilateral, es decir, al momento de la suscripción del tratado en 1948 no existía ningún tipo de controversia, sólo surge a posteriori, en cuyo la CIJ queda habilitada para conocer estas cuestiones, sin necesidad de nada especial (acuerdo previo[10]) que funde la competencia por consentimiento.
Por último, la famosa cláusula facultativa obligatoria o compromisoria, cuya particularidad es una Declaración unilateral oficial del Estado de reconocimiento de la jurisdicción ipso facto sin convenio especial y siempre que se someta a la reciprocidad de que el otro Estado acepta las mismas obligaciones a que se refiere la cláusula compromisoria. Para tal fin puede someterse todo tipo de controversias, siempre en el marco de la cláusula facultativa – obligatoria. Como ya se ha dicho en otras oportunidades, esta cláusula no tiene mayor representación en el universo de Estados que pertenecen al sistema ONU y más de dos tercios de los países que forman parte de esta Organización no han hecho una declaración al respecto, como sí otros.
Por otro lado, el procedimiento ante la Corte es parecido a los arbitrajes, son dos fases, una escrita y una fase oral complementaria[11]. Los jueces en su mayoría están previamente designados, salvo el caso de los jueces ad hoc, cuyo nombramiento corresponde a cada parte, siempre que entre los magistrados de la Corte no se encuentre uno que sea de la misma nacionalidad del Estado demandado o demandante.
Por la manera como se encuentra constituida la Corte y su procedimiento, se supone que es de una sola instancia y no existe apelación o control de doble instancia como ocurre en los foros internos de los Estados. De ahí que al igual que ocurre en los arbitrajes, la Corte Internacional de Justicia tiene la facultad de examinar su propia competencia. El artículo 36.6 del Estatuto es muy claro cuando advierte que ante la discusión entre las partes y la Corte, sobre si esta instancia judicial tiene o no jurisdicción en factor de competencia, a la Corte le toca decidir, como plenipotenciario, esta facultad no está exenta de problemas y por más que la Corte decida siempre existirá la discusión sobre su intervención en un asunto donde una de las partes no ha consentido la intervención de este tribunal.
Entonces, la CIJ tiene la facultad de resolver sobre su propia competencia, sea en el consentimiento o en cualquier otro aspecto que le permita valorar su intervención (caso específico). Esto incluye la capacidad de la CIJ para decidir sobre cuestiones preliminares relacionadas con su competencia, como objeciones a su jurisdicción planteadas por las partes e incluso ello puede abarcar a la admisibilidad de la acción intentada. Lo cierto es que al decidir la Corte, se procede a fijar definitivamente el caso bajo el procedimiento ordinario, pues una significativa mayoría de decisiones postulan la tesis de la cosa juzgada, es decir, la determinación de su competencia ya es definitiva y no va a hacer variaciones. Todas las acciones que intenten las partes en contra de esta decisión carecen de asidero, tampoco puede una parte pretender con sus alegatos tocar esa cosa juzgada ya formada. Claro, esto es un asunto poco comprendido y no tan justificado, sobre todo, porque la cuestión de fondo puede estar impactada con algún aspecto que derriba la competencia y en este caso, por más cosa juzgada que pretenda erigirse, perfectamente la decisión de fondo puede afectar la decisión previa que confirma la competencia de la Corte. Entonces, es mejor señalar que la cosa juzgada que surge de la decisión sobre competencia de la competencia es meramente formal y relativa.
A su vez, lo que es cierto es que ese principio fundamental de la competencia marca el funcionamiento de la CIJ, esa decisión garantiza que el tribunal pueda tomar decisiones sobre su propia jurisdicción de manera independiente y autónoma. Con ello facilita preservar la integridad y la autoridad de la CIJ como órgano judicial internacional para garantizar la paz y la seguridad internacional.
Ante la Corte se han dado varios casos en que ella ha tenido que interpretar su función y validar su jurisdicción. Algunos ejemplos:
1. Caso de Jurisdicción sobre la Plataforma Continental del Mar del Norte (Reino Unido/Noruega): la CIJ tomó la decisión de resolver sobre su propia competencia por el caso presentado por el Reino Unido y Noruega bajo la controversia nacida por la delimitación de la plataforma continental en el Mar del Norte. En tal supuesto luego de la Corte fijar la competencia ésta procedió a resolver la disputa.
2. En otro asunto sobre la Jurisdicción, fue el concerniente a la Plataforma Continental del Mar del Norte (Reino Unido/Alemania): En este asunto sobre la delimitación de la plataforma continental en el Mar del Norte, la CIJ nuevamente aplicó el principio de la competencia de la competencia para determinar su jurisdicción. La CIJ decidió que tenía competencia para conocer del caso y emitió un fallo sobre la disputa entre el Reino Unido y Alemania.
En consecuencia, lo relevante es que el principio está ahora firmemente incorporado no sólo a la jurisdicción de la CIJ, sino que también tiene una buena representación en el derecho del arbitraje internacional. En la primera Conferencia de La Haya de 1899 sobre el artículo 48 del Convenio en su informe el relator Descamp señalaba en un pasaje del informe una previsión considerable: Cuanto más el arbitraje asuma el carácter de una institución de derecho común internacional, más parece ser el poder del árbitro para decidir sobre este asunto de la esencia misma de la función arbitral y uno de los requisitos inherentes para el ejercicio de esta función, al igual que aconteció para la justicia ordinaria internacional.
Adicionalmente, es importante tomar en cuenta que la previsión del artículo 36, párrafo 6, del Estatuto implica el deber del Tribunal de resolver con base en el artículo 53, párrafo 2 idem, por ejemplo en la ausencia de una parte el tribunal tiene la obligación legal de asegurarse de "que tiene jurisdicción (o competencia)" a modo de principio general bien establecido, lo que pasa por la evaluación del elemento necesario de consentimiento.
Ese principio bien establecido no parece haber sido impugnado nunca, y de hecho, los Estados se han basado con frecuencia en el principio general de invocar esta jurisdicción. En el caso sobre la opinión consultiva del Acuerdo Greco-Turco, el Tribunal Permanente dijo: como regla general, cualquier organismo que posea poderes jurisdiccionales tiene el deber, en primer lugar, a determinar el alcance de su jurisdicción". Asimismo, en el caso UNAT, se destacó que la facultad de la compétence de la compétence es una de las características que define su "naturaleza jurídica”.
A modo de conclusión
En fin, el carácter judicial de la Corte y la norma de derecho internacional general mencionada anteriormente son suficientes para establecer que la Corte es competente para juzgar sobre su propia jurisdicción ya eso es una verdad absoluta. Sin embargo, como se dijo anteriormente, la jurisdicción de la Corte para determinar su propia jurisdicción es relativa y no incondicional (meramente formal). Sin embargo, el principio general incorporado en el Estatuto es lo suficientemente significativo para ir a contrario sensu. Además, la existencia de dicha estipulación en un acuerdo especial o en una cláusula de compromiso general puede plantear con mayor detenimiento y especificidad la cuestión de la jurisdicción que ejerce la Corte: mientras que alguna reserva sobre este tópico (competencia de la competencia) parece que no es posible, ni tampoco por convenio expreso anterior a alguna controversia ante la CIJ.
[1] En la justicia internacional, la propia CIJ puede determinar hasta que tiempo puede conocer de un conflicto, es la ratione tempore que gobierna hasta dónde ha alcanzado un determinado conflicto y su relación con el consentimiento dado por un Estado.
[2] En el ámbito jurisdiccional puede destacarse la posibilidad de conocer, por vía de los tribunales nacionales aquellos casos con entidades privadas internacionales donde el domicilio o conexidad jurisdiccional concurra en el espacio venezolano.
[3] Actividad que la parte o las partes pueden impetrar a efectos de depurar los presupuestos procesales (objeciones, excepciones, cuestiones previas), entre los cuales la jurisdicción y la competencia han de ser considerados.
[4] Sobre la base de resolver sobre la declinatoria o el conflicto de competencia. Dos situaciones positivas generan conflicto (dos jueces creen no tener competencia) al igual que dos situaciones positivas (dos jueces creen tener competencia). Normalmente una instancia superior común resuelve o ante tribunales de distintas jurisdicciones lo resuelve un órgano de mayor jerarquía judicial, en Venezuela le corresponde al TSJ.
[5] Del mismo modo acontece en el caso de la remisión de asuntos que constituyan crímenes de trascendencia internacional, en cuyo caso, el procedimiento penal se activa ope legis. En estos supuestos no se requiere consentimiento previo por vía del tratado multilateral que funda a la Corte Penal Internacional, conocido como Estatuto de Roma 1998. No necesariamente las personas que sean pasibles de enjuiciamiento de nacionales de un país no parte pueden ser juzgados (jurisdicción por los efectos ratione locus y no necesariamente por consentimiento previo del Estado, caso específico de Libia). Los Estados parte también pueden hacer remisiones o auto remisiones.
[6] Destaca en el caso de la Corte Penal Internacional que los órganos de selección son: la Asamblea de Estados parte y el Comité de nombramientos (órgano subsidiario de la Asamblea).
[7] Para el caso de los jueces ante la CIJ la Asamblea General y el Consejo de Seguridad. La Asamblea General elige por mayoría de votos presentes y con capacidad de votar. Mientras que en el caso del Consejo de Seguridad es por votación y su número habilitante es de nueve miembros.
[8] Es una figura que se basa especialmente en la confianza en una persona neutral y experta propone posibles soluciones y ayuda a que las partes puedan construir un acuerdo.
[9] Un ejemplo sería el caso de la Société Générale de Surveillance S.A v. Filipinas (2004). El tribunal arbitral tuvo que conocer y decidir su propia competencia antes de llegar al fondo del asunto. También ocurrió en el caso de Chevrón v. Ecuador (2011).
[10] Venezuela en esta misma Convención hizo reserva de la jurisdicción ante la Corte Internacional de Justicia y además, estableció que para estar en la Corte se requiere de un acuerdo previo (1960) antes de presentar el caso ante este tribunal internacional.
[11] Tiene además una regla de modificación del procedimiento aplicable al caso, siempre que las partes acuerden en ese sentido (art.101 del Reglamento de la CIJ). Ha de agregarse que este procedimiento tiene concebido los incidentes procesales (objeciones preliminares) e incluso, puede admitirse la contrademanda o reconvenciones.
