Prof Dr Carmelo Borrego
La nulidad desde la vista del Derecho es un efecto por el quebrantamiento de elementos constitutivos del acto jurídico (intrínsecos o extrínsecos), ese efecto tiene consecuencia en la sanción legal. En especial, se ha señalado que el acto jurídico está formado por varios elementos, que son internos y otro externo. El sujeto, la voluntad, el objeto y la causa, al que se agrega la forma, todos son aspectos que atañen a todos. Los Tratados, como acto jurídico entre estados o entre éstos y las organizaciones internacionales no escapan de este particular planteamiento y en el campo del Derecho Internacional, el único instrumento internacional (tratado) que se refiere a la nulidad es el que concierne a la formación de estos actos jurídicos a partir de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969. El documento elaborado por la Comisión de Derecho Internacional, se basa en consideraciones que el Derecho consuetudinario ha reconocido como propio de esta materia, así como la experiencia del Derecho interno de los Estados, por lo que para interpretar adecuadamente el tema de la nulidad referida a los Tratados, habrá que realizar un análisis específico de cada planteamiento a que se refiere la Convención del 69.
Desde una perspectiva general
No obstante, antes de abordar los pormenores de la Convención, bien es necesario observar los planteamientos jurídicos sobre la nulidad como tema vinculado a la juridicidad. Por nulidad debe entenderse el efecto de insuficiencia e inutilidad del acto jurídico para producir sus efectos. Por ello, se ha entendido que declarada la nulidad se reputa que el acto nunca se ha materializado (virtualmente), ello se conoce como el efecto ex tunc de la nulidad, lo que genera a su vez, otras complicaciones y efectos, una es que las partes no están obligadas a dar o hacer ninguna prestación, pero siempre queda a salvo la situación de quien actúa de buena fe y no ha dado causa para que se genere la nulidad, en cuyo caso, le corresponde invocar, entre otros, la indemnización por los daños y perjuicios causados. A su vez, si el acto jurídico ha sido cumplido en fracciones o totalmente, las partes quedan obligadas a restitución recíproca de lo recibido[1], en cuanto ello pueda materializarse, o también queda la opción de entregas equivalentes, en todo caso, se da un efecto liberatorio y la excepción del non adimpleti contractus (excepción de incumplimiento) se hace evidente.
En general, desde la vista doctrinal, se intenta distinguir entre nulidad absoluta y relativa. Sería absoluta en relación con acto jurídico porque existe un defecto esencial en la conformación de sus elementos o simplemente violenta una norma esencial de orden público o denominado imperativos normativos. Así, la nulidad de carácter pleno puede ser alegada en todo momento, siendo en lo procesal procedente en todo estado y grado del proceso. A lo que se suma, que tampoco cabe confirmación por las partes. En tal sentido, en el CC venezolano en su artículo 1352 se establece: no se puede hacer desaparecer por ningún acto confirmatorio los vicios de un acto absolutamente nulo por falta de formalidades. Por otro lado, se establecen las nulidades relativas o anulabilidades, que en general, se destacan por que la invocación está sujeta al comportamiento de una de las partes y el defecto puede ser subsanado, sin causar estragos a los efectos del acto. No obstante, todo ello es una contradicción, pues la nulidad es o no es. Es decir, existen actos que pueden ser convalidados a pesar del defecto y defectos que no admiten convalidación, ni confirmación, con lo cual, se está ante una nulidad que puede ser declarada ex officio u ope exceptione. Por ello, siempre ha de evaluarse las circunstancias de los actos, su formación y consecuencias. En resumidas cuentas, un defecto esencial en la formación del acto jurídico, puede ser el disparador de una nulidad, sea ésta convalidable o no. El problema es que siendo esencial el error (inexcusable) no puede convalidarse en ningún caso, dado que se percibe un perjuicio debido a la errata esencial. Por ello, en el mundo actual de las nulidades, lo importante es el menoscabo que pueda ocasionarse a cualquiera de las partes a través del defecto esencial: Pas de nullité sans grief (no hay nulidad sin perjuicio).
La singularidad de la Convención de Viena y la nulidad
Ahora bien, sobre la base de lo planteado anteriormente y atendiendo a la particularidad de la nulidad de un tratado, es importante señalar que el tema está enclavado en la parte V del capítulo sobre nulidad, terminación y suspensión de los tratados, de la Convención de Viena, allí se encuentran varios dispositivos relacionados. Se podría decir, que el articulado de la Convención pasa por aspectos formales de la formación del acto, hasta cuestiones relacionadas con lo sustancial una vez que ha sido suscrito el documento. De ahí que el análisis pasa por verificar la relación entre los elementos de formación del acto jurídico y los elementos considerados relevantes o esenciales de los tratados en que se puede incurrir en un defecto que deriva en nulidad. Por ejemplo, la suscripción de un tratado que violente el Derecho interno de un estado, es un alegato que podría ocasionar la nulidad. Aunque, es muy evidente que el tipo de quebrantamiento, siendo sustancial y de orden público interno, genera indefectiblemente esa consecuencia. No obstante, es evidente que mientras el alegato del Estado no se ha evidenciado, la validez del tratado sigue sin contrariedad. Empero, una vez alegado el defecto debe determinarse su certeza y ha de enfocarse la actividad en establecer la anulación y las consecuencias que se derivan de esa sanción. La convención, aunque no hace especial referencia al daño ocasionado por el defecto del acto nulo, se deslinda por la estabilidad de los tratados, por lo que la afectación manifiesta y el quebrantamiento de normas de orden público interno o internacional genera si ha de considerarse para la invalidez[2].
Así, como considerando general, ha de entenderse que el tratado o los tratados son válidos hasta que no sea (n) impugnado (s) mediante los supuestos que recogen los artículos de ese capítulo de la Convención. Es decir, sólo la impugnación es la que viabiliza la nulidad. No vale entonces escudarse en situaciones que sean de exclusiva responsabilidad de los representantes del Estado y sí el error sólo es atribuible a ellos no valen las excusas, puesto que rige el principio general de que la torpeza o la negligencia no causan derechos y menos puede ser fundamento del alegato de nulidad (conocido como error inexcusable del que invoca la nulidad). Otra cosa muy distinta es que existan otros elementos personales que califican la actuación del representante del Estado como criminosa, lo que da para discutir, las consecuencias, una de las cuales sería la nulidad (invalidez) (existencia de dolo). En todo caso, el numeral 2 del artículo 46 de la Convención señala, además, que se atenderá a la situación que implica una violación manifiesta a la práctica usual y de buena fe, si ésta resulta objetivamente evidente para cualquier Estado. En tal sentido, la costumbre resalta a fin de evaluar el tipo de error esencial que favorece el alegato para la nulidad.
El objeto del tratado y la nulidad
Retomando lo señalado previamente, la primera cuestión que podría considerarse es lo concerniente al objeto del tratado, visto de manera general, esto es uno de los elementos de la formación del acto y que la Convención del 69 refiere a efectos de la nulidad de una manera particular[3]. En efecto, la regla de la convención del 69 principia señalando que no vale hacer impugnaciones de validez del tratado basadas en la violación del derecho interno del Estado. Esta regla, vista de manera general pareciera tener sentido y sólo se debe principalmente a dos cuestiones de primer orden en el marco del Derecho internacional como lo son: 1) la sujeción de las partes al tratado, la propia Convención señala: Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe (artículo 26). 2) la opción libérrima en la asunción del tratado por parte del Estado. Así, el artículo 6 refiere: Todo Estado tiene capacidad para celebrar tratados. A su vez, los artículos 6 al 14 del Capítulo II de la Convención del 69, describen la manera de expresar el consentimiento para obligarse, todo lo cual muestra claramente que el Estado tiene la potestad plena y libre de actuación, dando el instrumento normativo distintas opciones para la conformidad y adopción del acto convencional. De modo, que esta norma prohibitiva constituye una traba a los vaivenes que puedan ocurrir en un Estado a lo interno, acontecimientos políticos y de otro género que pueden afectar la validez del tratado, salvo que fuese una situación de caso fortuito o fuerza mayor que impida -a fortiori- la continuidad de este. En todo caso, se aplica la norma del artículo 43 de la Convención del 69 al señalar: La nulidad, terminación o denuncia de un tratado, el retiro de una de las partes o la suspensión de la aplicación del tratado, cuando resulten de la aplicación de la presente Convención o de las disposiciones del tratado, no menoscabarán en nada el deber de un Estado de cumplir toda obligación enunciada en el tratado a la que esté sometido en virtud del derecho internacional independientemente de ese tratado. Asimismo, no se puede dejar indemne un tratado en su totalidad cuando está afectado de nulidad así la regla del artículo 44.2 de la Convención especifíca: Una causa de nulidad o terminación de un tratado, de retiro de una de las partes o de suspensión de la aplicación de un tratado reconocida en la presente Convención no podrá alegarse sino con respecto a la totalidad del tratado, salvo en los casos previstos en los párrafos siguientes o en el artículo 60[4]. Incluyendo el párrafo 4 de este artículo cuando se trate de dolo o corrupción con respecto a la totalidad del tratado. Aunque la convención deja la puerta abierta a aquellas situaciones que pueden separarse y sólo quede afectada una parte del tratado[5].
Sin embargo, a los fines de invocar la violación del Derecho interno de los estados de cara a un determinado tratado otorgado, cabe considerar que sólo es posible invocar la nulidad, atendiendo a lo señalado por la CDI conforme al artículo 46 de la convención de Viena bajo dos condiciones: 1) es preciso que se trate de la violación de una norma de importancia fundamental (orden público constitucional que no acepta pacto en contrario) y 2) que esa violación haya sido manifiesta, es decir, objetivamente evidente para cualquier Estado que proceda en la materia conforme a la práctica usual y de buena fe. De modo que esta regla generó debates en el seno de la comisión para su aprobación y que además se le dio los mayores esfuerzos, pues se trató de evaluar aspectos relevantes como la teoría de los tratados inconstitucionales y de las llamadas ratificaciones imperfectas (basado en la forma defectuosa en que se ha manifestado el consentimiento para obligarse por un tratado, cuestión hoy en desuso). De ahí que se percibe la solución señalada. Por otro lado, la norma también plantea el problema de los otorgamientos del consentimiento que pudo haber afectado a una norma fundamental del Derecho interno. Es decir, la base de invocación del derecho interno, conforme a la Convención, descansa en la relación derecho interno esencial y consentimiento para otorgar poderes y suscribir los tratados, cuestión que se verá más adelante.
A su vez, en relación con el objeto de tratado, en cuanto a cuestiones de fondo, la Convención señala que ningún tratado puede ir en contra del conocido ius cogens y norma imperativa de derecho internacional. De modo que la nulidad se transparenta cuando al decir del artículo 53 se señala: Es nulo todo tratado que, en el momento de su celebración esté en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general. Para los efectos de la presente Convención, una norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter. En tal sentido, se podrían invocar distintas situaciones que abrazarían la hipótesis en cuestión. Acá la nulidad invocada es de pleno derecho y hace cesar el tratado en forma total, al respecto, no puede invocarse la norma del artículo 44 sobre la divisibilidad del contenido del tratado a efectos de nulidad para mantener algunas disposiciones vigentes[6]. Por ejemplo, un tratado que promueve la esclavitud o la trata de personas (situación extravagante), jamás sería conciliable con reglas muy evidentes de imperativos internacionales o un tratado que impongan un colonialismo o vaya en detrimento de la integridad soberana como nación independiente.
En cuanto a los sujetos y el consentimiento
Ahora bien, otro de los aspectos que toca el consentimiento es lo concerniente al artículo 47 de la Convención, dicha norma que se refiere al caso de lo poderes otorgados con las restricciones, el artículo señala: Si los poderes de un representante para manifestar el consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado determinado han sido objeto de una restricción específica, la inobservancia de esa restricción por tal representante no podrá alegarse como vicio del consentimiento manifestado por él, a menos que la restricción haya sido notificada con anterioridad a la manifestación de ese consentimiento, a los demás Estados negociadores.
En tal sentido, conforme a lo señalado por la CDI acá en este artículo se prevé la situación particular del representante de un Estado que ha recibido todas las autorizaciones formales necesarias para manifestar el consentimiento del Estado en obligarse por un tratado, incluidos, en su caso, sus plenos poderes. Empero ha recibido pautas bajo determinadas circunstancias o condiciones, o con determinadas reservas que en definitiva limitan el mandato. Si esas instrucciones permanecen secretas o desconocidas para las otras partes y el representante no las respeta, aunque está sujeto a ellas, la violación de las restricciones no puede invocarse en contra de los demás Estados negociadores y así el Estado queda obligado, sin que el alegato pueda tener éxito. Para evitar semejante resultado, es preciso que las restricciones hayan sido notificadas con antelación a los demás Estados negociadores. Caso muy distinto es que el representante se componga con otros para perjudicar los derechos del Estado representado con lo cual, esa representación carece de validez y lo acordado no podría alegarse como derecho válido.
Hay que destacar también que conforme al artículo 4 de la Convención del 69, en ningún caso, cualesquiera de las situaciones que generen nulidad, no existe la posibilidad de alegarla con respecto a los tratados sobre asuntos ocurridos antes de la vigencia de dicha Convención[7]. Eso sí, se trata tan solo del articulado de la Convención como norma vigente; pero, queda la puerta abierta en aquellos casos en que pueda invocarse dichas normas, bajo la regla del Derecho consuetudinario, pues, hay que recordar que las normas de la Convención provienen de la costumbre internacional y de la práctica general de los Estados, en particular por el Derecho interno que se utilizará como fuente para la interpretación. Sin embargo, la Convención tiene una norma que cierra la aplicación retroactiva de los tratados lo que implica a la propia Convención. Si por ejemplo, el artículo de la Convención no reafirma una posición de derecho consuetudinario aceptable por todos los Estados no podría aplicarse a una situación bajo retroactividad. La regla de derecho consuetudinario es aceptable siempre que sea razonablemente aplicable si da lugar a una mejor solución que no cause perjuicio a las partes.
En cuanto a los sujetos, la Convención del 69 a los efectos de la formación de los tratados, se refiere a la manifestación de voluntad, es decir, aquí se trasluce el otro de los elementos del acto jurídico con respecto a los sujetos y la voluntad para actuar y para ello, se hace reseña a los plenos poderes, lo que ha de interpretarse como mera representación, especialmente la norma del artículo 7 señala:
Para la adopción y la autenticación del texto de un tratado, y establecer la representación del Estado en obligarse por un tratado, se considerará que una persona representa a un Estado cuando: a) Si se presentan los adecuados plenos poderes (documento que de manera indubitable establece el mandato expreso y las actividades autorizadas para su ejecución), o b) Si se deduce de la práctica seguida por los Estados interesados o de otras circunstancias, que la intención de esos Estados ha sido considerar a esa persona representante del Estado para esos efectos y prescindir de la presentación de plenos poderes. Es decir, se dan dos situaciones distintas, una formal y la otra sobreentendida o tácita. La primera de las cuestiones no representa ningún problema, salvo los casos de falsedad del acto en el otorgamiento de los poderes. Pero, el segundo supuesto, sí que pueden plantearse dificultades que pueden concebir alguna controversia sobre si la representación presumida era correcta y válida, sobre todo en momentos complejos sobre la legitimidad de quien ejerce la representación, es decir, un determinado sujeto pudo haber sido representante, pero a posteriori no lo es o no lo era al momento de la suscripción del tratado. De ahí que pueda plantearse un error excusable[8] dependiendo de la situación particular de cada caso. Lo cierto es que en razón de la estabilidad de los tratados, la discusión o confrontación interna sobre la representación al momento de suscribir un tratado, en principio, no puede afectar su validez.
A su vez, la misma disposición en su numeral 2 del artículo 7 de la Convención del 69 señala: En virtud de sus funciones, y sin tener que presentar plenos poderes, se considerará que representan a su Estado:
a) Los Jefes de Estado, Jefes de Gobierno y Ministros de relaciones exteriores, para la ejecución de todos los actos relativos a la celebración de un tratado;
b) Los Jefes de misión diplomáticas, para la adopción del texto de un tratado entre el Estado acreditante y el Estado ante el cual se encuentran acreditados;
c) Los representantes acreditados por los Estados ante una conferencia internacional o ante una organización internacional o uno de sus órganos, para la adopción del texto de un tratado en tal conferencia. Organización u órgano.
Los casos expuestos se refieren a la presunción iure et de iure de ejercicio de un mandato o representación (actividad relacionada con los sujetos que forman el acto que acá se concentra en el o los tratados), es decir, se trata de un asunto especial y que no admite prueba en contrario; por tal razón, la ley (Convención del 69) presume y reconoce, sin excepciones, que los plenos poderes recaen en estos funcionarios de alta jerarquía de los Estados, debido pues al carácter especial y privilegiado del ejercicio de los cargos principales en la conducción de la política exterior de un país[9].
Las referencias al error y al dolo y el consentimiento.
El error a que se contrae la Convención del 69 tiene doble perfil, pues puede tocar tanto a la representación como a la materia u objeto del tratado. De ahí que el artículo 48 advierte: (…) un Estado podrá alegar un error en un tratado como vicio de su consentimiento en obligarse por el tratado si el error se refiere a un hecho o a una situación cuya existencia diera por supuesta ese Estado en el momento de la celebración del tratado y constituyera una base esencial de su consentimiento en obligarse por el tratado (…).
Pero, atendiendo a la dinámica del error como materia jurídica éste debe ser tomado también en dos considerandos especiales y que la doctrina y la mayoría de las legislaciones internas de los Estados lo registran, se trata del error de hecho y el error de Derecho, aunque, esta divisoria carece de sentido, pues todos los errores coinciden en un quebrantamiento jurídico que en definitiva es lo que interesa en la formación del acto jurídico. Sin embargo, ambas situaciones pueden afectar directamente tanto al consentimiento como el objeto del tratado. En el caso del consentimiento, afectado por un error, éste debe ser excusable, es decir, para quien afecta no pudo en ningún momento prever el error acontecido, distinto es el caso del error inexcusable, cuya invocación no perturba la validez del consentimiento, pues el sujeto que pretende imponer la tesis del error con destino a la nulidad no puede ampararse en ello, ya que éste debía saber o conocer las circunstancias en que se estaba ofreciendo el consentimiento y para él era imperdonable el error en que podría incurrirse (ello no es posible cuando lo que está de por medio es un fraude, pues todo criminal busca evitar que los artificios o el engaño sean descubiertos). Como afirma la CDI el error inexcusable tiene la consecuencia de atribuirse al Estado su torpeza o negligencia y el error excusable no.
Entonces, se entiende por error de hecho aquel que se circunscribe a las situaciones, a las circunstancias relacionadas y otras cuestiones referentes a la identidad del compromiso, las condiciones generales para concluir el tratado. Adquiere especial relevancia lo esencial del error pues impacta a una o varias cláusulas del tratado, incluso podría hacerlo inaplicable. Por esta razón, más que considerar una nulidad prima facie, pareciera y así se le considera, la situación planteada por el error, debido a que debe ser analizado en forma comprensiva y derivar del análisis. Sin embargo, el propio artículo 48 en su numeral 2 de la Convención establece: Un error que concierna sólo a la redacción del texto de un tratado no afectará a la validez de éste (…) en tal caso, se aplicará las debidas correcciones conforme al artículo 79[10] de la Convención del 69. Pero varios errores en conjunto sí que podría afectarlo, sin lugar a dudas.
Por otra parte, los errores de Derecho pueden situarse en la interpretación de las normas y su manera de aplicación al caso o casos concretos, o incluso inserciones que vista desde el punto de vista jurídico carecen de una explicación y aplicación razonables, sería el reconocimiento de un antidereecho. por ejemplo, la aplicación analógica en resolver una determinada situación donde no es posible aplicarla o cuando no existen lagunas legales que normalmente pueden cubrirse por vía de analogía iuris (cuya asimilación es razonablemente aplicable sin desfigurar la regulación legal). En el caso de las normas penales no es admisible la analogía, pues es evidente el quebrantamiento del principio de legalidad en su vertiente de la tipicidad, así por ejemplo en el Estatuto de Roma de la CPI en su artículo 22.2 refiere la interpretación estricta de las normas penales y la prohibición de analogía. En todo caso, al final la Convención de Viena se focaliza en el error que atiende al consentimiento. Por ello la norma del artículo 48 puntualiza: a) vicio de su consentimiento en obligarse por el tratado y b) constituyera una base esencial de su consentimiento en obligarse por el tratado. El error trascendente debe provenir de un supuesto esencial, cuando se tiene la concepción errada sobre un asunto que se creía cierto, por ejemplo, mapas, tradiciones, comportamientos o acciones. Al parecer, los únicos casos conocidos, provienen del error sobre la concepción errada en la conformación de territorios y la utilización de cartografías inexactas.
El dolo en el consentimiento
En cuanto al dolo, éste se traduce en dos situaciones concretas, a) engaño o fraudulencia y b) violencia implícita o explícita, bien que puede entenderse por influjo propio de la acción del otro o por justo temor de exponerse a un mal mayor. Ambas situaciones tienen que ver con el consentimiento para obligarse. La primera de las situaciones acá señalada es la más corriente, al tratarse de actuaciones fraudulentas, esa fraudulencia puede ser constitutiva al creer una de las partes que la otra está negociando de buena fe, cuando no lo es y que, por tanto, busca que la parte afectada caiga en un error totalmente excusable. La Convención en el artículo 49 señala: Si un Estado ha sido inducido a celebrar un tratado por la conducta fraudulenta de otro Estado negociador, podrá alegar el dolo como vicio de su consentimiento en obligarse por el tratado. Aparentemente, el vicio a que se refiere la Convención en primer término sería el fraude derivado del engaño, que produce en el otro estado una conducta perjudicial a sus intereses. Se configura en este caso una acción intencional de causar en el otro el error que, siendo esencial, no cabe dudas de la invocación de invalidez, que como se ha visto sólo es percibible por anulabilidad.
También la Convención se refiere a casos dolosos en relación con la representación, cuando ésta está sometida a dos situaciones criminales, como serían la corrupción del funcionario negociador y la coacción que se puede ejercer sobre éste. La Convención en el artículo 50 señala: Si la manifestación del consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado ha sido obtenida mediante la corrupción de su representante, efectuada directa o indirectamente por otro Estado negociador, aquel Estado podrá alegar esa corrupción como vicio de su consentimiento en obligarse por el tratado.
En este considerando, la invocación debe ser proveniente del Estado afectado o de ambos, puesto que puede suceder que la suscripción del tratado y su contenido haya afectado a ambas partes. Pero en general, la invocación de la nulidad por corrupción del representante se observa más claramente en contra del Estado afectado, aunque otro u otros pudieron aprovecharse del error. Cuestión a establecer con suma especialidad y cuidado.
La otra situación que puede ser invocada a efectos de nulidad es la coacción o violencia. Como se dijo la violencia puede ser directa y que busca arrancar el consentimiento impactando la voluntad del sujeto para el otorgamiento del consentimiento. Por ello, la Convención en su artículo 51 establece: La manifestación del consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado que haya sido obtenida por coacción sobre su representante mediante actos o amenazas dirigidos contra él carecerá de todo efecto jurídico. Obvio que ningún delito precedente que impacte el consentimiento puede ser válido y afecta en su universalidad a todo el tratado, de ello no queda la menor duda. Por esa razón, el artículo 52 de la Convención señala: Es nulo todo tratado cuya celebración se haya obtenido por la amenaza o el uso de la fuerza en violación de los principios de derecho internacional incorporados en la Carta de las Naciones Unidas.
Por otro lado, la CDI entendió que la corrupción no es excepcional como se creyó entonces. En el proyecto del artículo 50 se hizo referencia al supuesto en que la organización es víctima o autora de la corrupción y, en consecuencia, se han introducido en el texto y el título del artículo 50 de la Convención de Viena las modificaciones de redacción necesarias. Además, el texto se ha precisado y aligerado en segunda lectura. Asimismo, relata de Comisión, que, en el caso de esta disposición, como en el de los artículos 48 y 49, se debe admitir que la corrupción activa o pasiva es menos fácil si se trata de un órgano colectivo que si se trata de un órgano individual y que ello debería hacer más difícil la práctica de la corrupción en las organizaciones internacionales. No hay que olvidar, sin embargo, que, según el artículo 50 de la Convención de Viena (y el proyecto de artículo 50), la corrupción puede adoptar muy diversas formas. En realidad, la negociación nunca puede ser realizada por un órgano colectivo, sino que se apoya siempre, en sus aspectos técnicos, en informes periciales o en evaluaciones solicitadas a especialistas cuya opinión a veces es decisiva y que podría ser influida por corrupción. Los Estados y las organizaciones, aunque es bastante difícil que dispongan de fondos no sujetos a ningún control, tienen a su disposición otras ventajas igualmente apreciadas y eficaces, en especial los nombramientos por altos cargos o misiones. Por raros que, según es de esperar, puedan ser los casos de corrupción, no hay ningún motivo técnico para excluirlos, aun cuando se trate de una organización internacional.
En cuanto al artículo 51, una actuación dolosa en perjuicio de un representante de un Estado no es más que una vulgar acción delictual que sólo produce como efecto la nulidad, ello resulta indiscutible. Es incuestionable, puesto que en general, el representante de un Estado dispone de poderes para suscribir el o los tratados y si ello se ha producido por actos violentos coactivos o extorsivos no puede validarse ese tratado, lo que abraza a la totalidad del mismo. De igual manera, el mismo efecto ocurre con respecto al Estado que sometido por la fuerza o amenazas de uso de la fuerza contraria a los principios de Derecho internacional reconocidos e incorporados a la práctica general de los Estados y en particular a los que se refiere la Carta de las Naciones Unidas, como bien se señala en el artículo 52 de la Convención del 69.
Al respecto la CDI señaló en su informe que al intentar responder a la pregunta sobre la coacción violenta se enrumba a la amenaza o el uso de la fuerza armada o si se trata o abarca toda forma de coacción. Finalmente, dice la Comisión, la Conferencia aprobó, en anexo a su Acta Final, una Declaración sobre la prohibición de la coacción militar, política o económica en la celebración de tratados, en la que pronunciaba una condenación solemne del recurso a la amenaza o al uso de la presión, en todas sus formas, ya sea militar, política o económica, por un Estado, con el fin de coaccionar a otro Estado para que realice un acto relativo a la celebración de un tratado en violación de los principios de la igualdad soberana de los Estados y de la libertad de consentimiento[11].
Así, la CDI termina señalando que: (…)se puede sostener sin duda que la prohibición de la coacción a que se refieren los principios de derecho internacional incorporados en la Carta rebasa el ámbito de la coacción armada, opinión que fue expresada en la Comisión. No obstante, ésta estimó que no era necesario modificar la fórmula del artículo 52, cuya generalidad permite acoger todos los resultados de la evolución del derecho internacional. Por lo demás, aun limitándose al supuesto de coacción armada, se pueden imaginar ejemplos suficientes para justificar que se haga extensiva a las organizaciones internacionales la norma enunciada en el artículo 52 de la Convención de Viena.
La Causa del tratado y la nulidad
El tema de la causa o el fin que se persigue con el tratado y sus distintas situaciones que podrían afectarle a efectos de su validez, no son expresamente mencionados en la Convención del 69, salvo que el tratado se ubique en una causa ilícita como, por ejemplo, dar curso a una agresión bélica, promover y ejecutar el comercio ilegal de mercancías o productos de prohibido comercio o promover acciones contra los derechos humanos o en general actividades irreconciliables con un determinado status jurídico de reconocimiento universal. Quizás, la referencia del artículo 53 en cuanto a que un tratado no puede ir en contra de un imperativo de reconocimiento universal con efecto erga omnes ya se hace nulo, por expresa disposición de la Convención. De modo que desde la perspectiva de la Convención no habría otra opción válida a considerar en el tema de la nulidad, normalmente se entiende que la causa del tratado es lícita y aceptada por los Estados que convergen en su formación.
En resumidas conclusiones
1. El tratado afectado de nulidad carece de eficacia o fuerza jurídica.
2. El tratamiento que se le da a la nulidad en el contexto internacional no tiene la misma connotación que pudiera tener en el derecho interno de los Estados.
3. No existe nulidad sin que exista una invocación del Estado afectado por los efectos de un tratado nulo. Para que opere la nulidad debe estar referido claramente por el Estado e individualizar el asunto y las circunstancias que afectan el acto jurídico.
4. El tratado permanece válido hasta tanto no se evidencie la nulidad invocada por el Estado interesado, a menos que se trate de violación de normas de ius cogens internacional, en cuyo caso, el tratado se hace nulo ope legis.
5. El tratado a pesar de la nulidad puede ser cumplido en parte, con lo cual, es posible la divisibilidad del tratado inválido. pero si se trata del quebrantamiento de una norma imperativa de ius cogens no habrá posibilidad alguna de que se tratado tenga una vigencia parcial.
6. Aquellas situaciones que afectan al sujeto y en especial al consentimiento del Estado, por error, dolo, corrupción del representante o por amenazas o violencia, dará lugar a la anulabilidad para su procedencia. Salvo que sea evidente la comisión de crímenes que de por sí anularían al tratado ipso facto, pues no existe un reconocimiento antijurídico en ninguna circunstancia. No existe un silencio que lo valide.
7. Se podría discutir el caso de la amenaza de agresión hacia un Estado para la suscripción de un tratado, con lo cual, se quebranta reglas fundamentales del Derecho Internacional y que hacen posible la invocación de nulidad.
8. Todo acto realizado de buena fe antes del suceso que afecta al tratado de nulidad permanece vigente y por ende, no resultarán antijurídicos.
[1] Sin embargo, no todo puede ser sometido a la obligación de restitución, en el supuesto de nulidad del acto jurídico, al menos en la legislación venezolana destaca: 1) cuando se trata de contratos que violentan aspectos de la conducta moral o de las denominadas buenas costumbres en cuyo caso, la restitución no favorece al que incurrió en la violación de normas de este orden. 2) Con respecto a los frutos e intereses se consideran equivalentes y no es necesaria la restitución. 3) Con respecto a los terceros, se aplica la regla general de si el derecho del causante es nulo también lo será el adquirido por el tercero, el subadquiriente también queda sometido a la misma regla, los derechos del subadquiriente quedan sometidos a la regla del primer adquirente, con lo cual, igualmente son nulos. Los derechos adquiridos por terceros quedan afectados por la nulidad y se exceptúan los bienes muebles y frutos percibidos de buena fe (artículos 790 y 794 del Código Civil venezolano).
[2] De hecho, el artículo 69 de la Convención señala: Es nulo un tratado cuya nulidad quede determinada en virtud de la presente Convención. Las disposiciones de un tratado nulo carecen de fuerza jurídica.
[3] El objeto del tratado, no es muy diferente a las reglas generales de los contratos, por lo tanto, el objeto debe ser un asunto posible, lícito, determinado o determinable.
[4] Esta última disposición está circunscrita a los tratados multilaterales en la que cualquiera de las partes o la mayoría puede denunciar el tratado y darlo por terminado por violación grave o suspender sus efectos total o parcialmente.
[5] El artículo 44 en su párrafo 3, literales a,b,c de la Convención, referencian que la terminación o nulidad podrá acordarse: a) cuando dichas cláusulas sean separables del resto del tratado en lo que respecta a su aplicación; b) cuando se desprenda del tratado o conste de otro modo que la aceptación de esas cláusulas no ha constituido para la otra parte o las otras partes en el tratado una base esencial de su consentimiento en obligarse por el tratado en su conjunto. y c) cuando la continuación del cumplimiento del resto del tratado no sea injusta.
[6] La CDI consideró al respecto de la norma del artículo 52 de la Convención lo siguiente: De ese proyecto se desprende que las normas imperativas de derecho internacional se imponen tanto a las organizaciones internacionales como a los Estados, pero esta afirmación no puede causar extrañeza. Las organizaciones internacionales han sido creadas por tratados entre Estados que están sometidos a la Convención de Viena en virtud de su artículo 5; las organizaciones internacionales, a pesar de que en ciertos aspectos tienen una personalidad distinta de la de los Estados partes en esos tratados, no dejan de ser una creación de tales Estados. ¿Cómo podría admitirse que por medio de la creación de una organización los Estados pudieran eludir la observancia de normas imperativas? Por otra parte, el ejemplo más seguro de norma imperativa que se conoce, la prohibición del recurso a la coacción armada en violación de los principios de derecho internacional incorporados en la Carta, se aplica también a las organizaciones internacionales, como se acaba de ver en relación con el proyecto de artículo 52.
[7] El artículo 4 de la Convención señala: Irretroactividad de la presente Convención. Sin perjuicio de la aplicación de cualesquiera normas enunciadas en la presente Convención a las que los tratados estén sometidos en virtud del derecho internacional independientemente de la Convención, esta solo se aplicara a los tratados que sean celebrados por Estados después de la entrada en vigor de la presente Convención con respecto a tales Estados
[8] La regla jurídica general es que el consentimiento se encuentra viciado cuando ha habido un error excusable de quien invoca o alega la nulidad, es decir, que el error se encontraba justificado por carencia del sujeto en conocer y actuar de modo distinto. Además, el consentimiento puede estar afectado por violencia o haber sido sorprendido por la actuación dolosa de la parte contraria que participa en la formación del acto.
[9] No obstante, puede decirse de situaciones infrecuentes que pueden cambiar la dinámica de la regla señalada en el numeral 2 del artículo 7 de la Convención del 69, sobre todo, cuando existe la falta de reconocimiento de un Gobierno de un Estado y sobre esta base, se han considerados dos supuestos relevantes que serían el reconocimiento de iure o el reconocimiento de facto, ello se debe a la falta de dominio absoluto de quien pretende hacer gobierno y el gobierno que venía ejerciendo de forma clara y objetiva. Los reconocimientos de iure plantean la opción, en principio, de que se puede validar los actos realizados por el Estado, mientras que un reconocimiento de facto es todo lo contrario. Esa dicotomía no es de fácil solución y genera perjuicios enormes a la estabilidad y vigencia de los tratados, sobre todo por la discusión de legitimidad y apoyo jurídico del gobierno sin definición en la representación. De pronto, en una concepción generalmente aceptada que preferencialmente la representación se ejerce por aquél que tiene plena efectividad (principio de efectividad) en el control del gobierno, pero los tratados previos a la situación en ciernes, no deberán afectarse de ningún modo (en este mismo bloq se hace especial referencia a la situación especial de los reconocimientos de gobierno, por lo que se recomienda especialmente su lectura).
[10] Así el artículo 79 señala: Corrección de errores en textos o en copias certificadas conformes de los tratados. 1. Cuando, después de la autenticación del texto de un tratado. los Estados signatarios y los Estados contratantes adviertan de común acuerdo que contiene un error, éste, a menos que tales Estados decidan proceder a su corrección de otro modo, será́ corregido: a) introduciendo la corrección pertinente en el texto y haciendo que sea rubricada por representantes autorizados en debida forma; b) formalizando un instrumento o canjeando instrumentos en los que se haga constar la corrección que se haya acordado hacer; o c) formalizando, por el mismo procedimiento empleado para el texto original, un texto corregido de todo el tratado. 2. En el caso de un tratado para el que haya depositario, éste notificará a los Estados signatarios y a los Estados contratantes el error y la propuesta de corregirlo y fijará un plazo adecuado para hacer objeciones a la corrección propuesta. A la expiración del plazo fijado: a) si no se ha hecho objeción alguna, el depositario efectuará y rubricará la corrección en el texto. extenderá́ un acta de rectificación del texto y comunicará copia de ella a las partes en el tratado y a los Estados facultados para llegar a serlo; b) si se ha hecho una objeción, el depositario comunicará la objeción a los Estados signatarios y a los Estados contratantes. 3. Las disposiciones de los párrafos 1 y 2 se aplicarán también cuando el texto de un tratado haya sido autenticado en dos o mas idiomas y se advierta una falta de concordancia que los Estados signatarios y los Estados contratantes convengan en que debe corregirse. 4. El texto corregido sustituirá́ "ab initio" al texto defectuoso. a menos que los Estados signatarios y los Estados contratantes decidan otra cosa al respecto. 5. La corrección del texto de un tratado que haya sido registrado será́ notificada a la Secretaría de las Naciones Unidas. 6. Cuando se descubra un error en una copia certificada conforme de un tratado, el depositario extenderá́ un acta en la que hará́ constar la rectificación y comunicará copia de ella a los Estados signatarios y a los Estados contratantes.
[11] Al igual que en la Resolución 2625 del año 1970 de la ONU en la que se refiere a las formas de amenazas y sus efectos.
