Prof. DR. Carmelo Borrego
1. Un aspecto procesal importante en la secuela de cualquier proceso son las medidas preventivas. Por lo general, esas medidas preventivas son piezas de la acción del demandante o de la parte solicitante, pero también la demandada puede mediante su oposición buscar una contra cautela. Pero, evidentemente quien ejercita la acción busca que la jurisdicción garantice el objeto litigioso y así evitar las insolvencias ante la sentencia de fondo.
2. La doctrina en general aboga por entender a estas medidas como providencias judiciales bien a solicitud de parte o de oficio sobre objetos, bienes o personas para garantizar las resultas del juicio. Por ello, tales medidas son accesorias y buscan la integridad del proceso.
3. Por tal razón, las medidas cautelares tienen el carácter de ser instrumentales, pues ellas no son un fin, sino que dependen de una providencia definitoria. De modo que se destaca especialmente la provisionalidad, siempre será temporal y condicionada, además, va en un procedimiento sumario, muchas veces unilateral, pero que ello no impide la oposición, la que ha de tramitarse por el procedimiento especial; luego, esto facilita la articulación probatoria (en algunos procedimientos haya o no oposición se entiende abierta ope legis esa etapa probatoria, depende de la descripción legal, con lo cual la parte debe estar atenta, de lo contrario se da el silencio aquiescente) y le corresponde al juez decidir, e incluso, puede ser que esa providencia cautelar sea modificada o suspendida (provisoriedad de la cautela) mientras el juez provee.
4. En conclusión, la acción cautelar como le denominaba Chiovenda es una acción aseguradora, requiriendo la tutela judicial para la conservación a favor de los derechos de la parte que la invoca y la pretensión que hizo valer ante la jurisdicción. Pero, las medidas preventivas, como ya se ha advertido, son excepcionales y de interpretación restrictiva no opera en forma analógica y debe atenderse a la taxatividad de su descripción normativa para su procedencia. Sin embargo, en ciertos sistemas procesales la no taxatividad de las medidas puede estar presentes, en tales casos se unen dos situaciones particulares:
1) Sobre la solicitud tiene que estar fundada en hechos y circunstancias tales que ponen en grave peligro sus derechos y su reparación sería imposible, puede que se trate de la prohibición de ciertos y determinados actos o que cese la continuidad de actividad que produce lesión, sin embargo, no puede ir más allá, por ejemplo cuando se pretenda suspender una decisión judicial, en todo caso habría que considerar otros mecanismos procesales como los amparos cuya gama de acción es más apropiada para la salvaguarda de derechos y garantías constitucionales.
2) La providencia judicial debe evaluar con mayor cuidado ese tipo de solicitud y las evidencias que deben ser acompañadas. En concreto, el juez puede decretarlas si las considera razonables para proteger los derechos objeto del litigio, impedir su infracción, evitar las consecuencias derivadas de la misma, prevenir daños, hacer cesar los que se hubieren causado o asegurar la efectividad de la pretensión. La idea central es que la medida va en función de las necesidades de la parte que invoca esa tutela judicial.
5. Ahora bien, en el contexto de las medidas cautelares en general, se muestran como presupuestos necesarios para su procedencia:
1. El periculum in mora y el fumus boni iuris traducidos en dos conceptos fundamentales en el derecho procesal que se utilizan para determinar el fundamento de la acción cautelar y estos aspectos son considerados en la mayoría de sistemas procesales.
2. El periculum in mora (danger in delay) se refiere al peligro en la demora, es decir, a la posibilidad de que se produzcan daños irreparables o de difícil reparación si no se adopta una medida cautelar de forma inmediata. Para que exista el periculum in mora, es necesario demostrar que existe un riesgo real y concreto de que los derechos del solicitante sean vulnerados (carga argumentativa).
3. Por otro lado, el fumus boni iuris (smoke of a Good right or presumtion of the sufficient legal basis) se refiere a la apariencia o probabilidad de buen derecho. Para que se cumpla el fumus boni iuris,el solicitante debe presentar argumentos sólidos y evidencias que demuestren que tiene razón en su pretensión principal. Es decir, debe existir una apariencia de que el solicitante tiene una probabilidad razonable de ganar el caso en el fondo.
6. Ambos conceptos son evaluados por el juez al momento de decidir si concede o no una medida cautelar, sea ésta taxativa o innominada. Para que sea procedente, se requiere que exista tanto el periculum in mora como el fumus boni iuris. En caso de que falte alguno de estos elementos, se puede denegar la solicitud de medida cautelar.
Sobre las medidas provisionales en particular ante la Corte Internacional de Justicia
7. En este escenario resulta, grosso modo, similar a los planteamientos generales sobre medidas provisionales, esto es el cumplimiento de los presupuestos: el periculum in mora y el fumus boni iuris.
8. La Corte a partir del Estatuto, le da una connotación especial al resguardo de los derechos de las partes. Por tal razón, el Estatuto en su artículo 41.1 señala: la Corte tendrá la facultad para indicar, si considera que las circunstancias así lo exigen, las medidas provisionales que deban tomarse para resguardar los derechos de cada una de las partes.
9. En este sentido existe una particularidad y es que en el Estatuto no existe una descripción del tipo de medidas que debe solicitar la parte interesada ante esta instancia. Por ejemplo, puede suceder que se solicite una medida de no agresión, como fue en el caso de las actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua. En este caso la Corte ordenó la suspensión de uso de la fuerza o amenazas en contra de Nicaragua (10 de julio de 1984). Otro caso, puede tratarse de medidas de protección, como el acordado en el caso Canadá v. Noruega con respecto a las actividades de los pescadores de Newfoundland. Acá se decretaron medidas para la protección de los pescadores canadienses, mientras estuviera latente la disputa marítima. En un último ejemplo, en la disputa entre la República democrática del Congo y Uganda, la Corte Internacional de Justicia decretó medidas de conservación sobre ciertas áreas y recursos naturales en disputa hasta que se resolviera la disputa (1 de julio de 2000).
10. En todas las circunstancias, la solicitud ante la Corte debe ser gestionada bajo el reglamento de la Corte en sus artículos 73 y siguientes, esto es:
1) Si la Corte está reunida se convocará inmediatamente para pronunciarse sobre la solicitud.
2) Si no está reunida, se convocará para una audiencia y cada parte tendrá la oportunidad de estar representada. Normalmente la Corte convoca a la audiencia oral. Tales audiencias pueden abarcar hasta dos horas por raund, dependiendo de lo señalado por la secretaria de la Corte. Esa audiencia oral puede ser pública o privada, debido a la confidencialidad de ciertos temas y aspectos a tratar, ello dependerá de la solicitud y sus argumentos.
i. Es importante tener presente que la Corte exige la presentación de documentos al menos una hora y media o dos horas antes de la realización de la audiencia. Así como debe prepararse una cantidad de carpetas suficientes para que cada juez tenga tanto la presentación como las evidencias que puedan utilizarse en la actividad procesal. La normativa es conocida como Practice direction (16 y varios items) o directivas de actuación de las partes.
3) La presidencia de la Corte puede convocar a las partes y se le hará saber que deben actuar de tal modo que las medidas puedan surtir efectos. No necesariamente esta audiencia se realiza. Sin embargo, la convocatoria de la presidencia de la Corte también puede ocurrir para que, en conjunto se resuelva sobre la realización de la audiencia y escoger el momento.
4) La Corte puede de oficio decidir bajo el examen de las circunstancias del caso.
5) La Corte puede dictar medidas que sean acorde o no a lo solicitado por una de las partes.
6) El rechazo de la solicitud no impide que pueda presentarse nuevamente, siempre basado en nuevos hechos.
7) la Corte antes de tomar la decisión de fondo a petición de parte o de oficio podrá en cualquier momento revocar o modificar las medidas, siempre que se justifique. Asimismo, las partes tienen la oportunidad de presentar observaciones.
11. Sobre las medidas cautelares la Corte ha señalado en su práctica:
12. (…) esta facultad de indicar medidas provisionales tiene por objeto preservar los derechos respectivos de las Partes, en espera de una decisión de la Corte, y presupone que no se producirá un perjuicio irreparable causado contra los derechos que son objeto de controversia en procedimientos judiciales; de ello se deduce que la Corte debe preocuparse de preservar mediante tales medidas los derechos que posteriormente el Tribunal podrá considerar que pertenece al solicitante o al Demandado; y... tales medidas sólo se justifican si hay urgencia.
13. Casos específicos donde el párrafo anterior tiene presencia:
1) Caso Límite terrestre y marítimo entre Camerún y Nigeria (Prov. Meas.), [1996] 13, 21 (párr. 35). Para otras interpretaciones específicas del art. 41 – siempre en el mismo sentido general aunque sin mención específica de urgencia – véase: caso Sudeste de Groenlandia (Prov. Meas.), A/B48 (1932) en 283; Caso de Reforma Agraria Polaca (Prov. Meas.), A/B58 (1933) en 177; Caso Compañía de Electricidad de Sofía (Prov. Meas.), A/B79 (1939) en 199; Caso Anglo Iranian Oil Co. (Protección Provisional), [1951] 89, 93; Caso Interhandel (Protección Provisional), [1957] 105, 111; Caso Jurisdicción Pesquera (Reino Unido contra Islandia) (Protección provisional), [1972] 12, 16 (párr. 21) y caso (República Federal de Alemania contra Islandia), ibid. 30, 34 (párr. 22); Caso Nuclear Tests (Australia contra Francia) (Protección provisional), [1973] 99, 103 (párr. 20) y caso (Nueva Zelanda contra Francia), 135, 139 (párr. 21); Caso del personal diplomático y consular de los Estados Unidos en Teherán (Prov. Meas.), [1979] 7, 16 (párr. 29); Caso Actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua (Prov. Meas.), [1984] 169, 180, 182 (párrs. 27, 32); Caso Frontier Dispute (Burkina Faso/Mali) (Prov. Meas.), [1986] 3,8 (párr. 13); Caso Laudo Arbitral del 31 de julio de 1989 (Prov. Meas.), [1990] 64, 69 (párr. 24); Caso Passage Through the Great Belt (Prov. Meas.), [1991] 12, 16 (párr. 16); Caso Aplicación de la Convención sobre Genocidio (Prov. Meas.), [1993] 3, 19 (párr. 34), repetido en la fase de Medidas Provisionales Adicionales, ibid. 325, 342 (párr. 35); el caso de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares (Prov. Meas.), [1998] 266; Caso LaGrand (Prov. Meas.), [1999] 9; Caso LaGrand, [2001] 466, 503 (párr. 103); Caso Avena y otros nacionales mexicanos (Prov. Meas.), [2003] 77, 89 (párr. 49); Caso Ciertos procedimientos penales en Francia (Prov. Meas.), [2003] 102.106 (párr. 19).
14. Además, argumenta la Corte:
1) Del objeto y fin del Estatuto, así como de los términos del artículo 41 leídos en su contexto, se desprende que la facultad de indicar medidas provisionales implica que tales medidas deben ser vinculantes, en la medida en que la facultad en cuestión se basa en la necesidad, cuando las circunstancias lo requieran, de salvaguardar y evitar perjuicios a los derechos de las partes, señalados por la sentencia definitiva de la Corte. El argumento de que las medidas provisionales indicadas en el artículo 41 podrían no ser vinculantes sería contrario al objeto y fin de ese artículo.
15. Para la Corte en general el efecto de las medidas provisionales es:
1) ... las medidas provisionales indicadas como cuestión de urgencia por la Corte para la finalidad de salvaguardar los derechos de las partes son vinculantes para éstas. El Tribunal prevé que en el futuro estas medidas se ejecutarán mejor que cuando el asunto estaba en duda. Esperamos que de este modo se mejore la contribución de la Corte al mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales.
16. Relevante es que la Corte considerará:
1) la solicitud debe mostrar la existencia de un caso donde el tribunal (CIJ) tiene competencia prima facie sobre el fondo de la reclamación que presenta la parte. Sin embargo, en la historia de la Corte, ha habido sólo tres casos en los que se indicó medidas provisionales sobre la base de una conclusión prima facie de esta naturaleza y luego, se negó a considerar el fondo del caso: caso Anglo-Iranian Oil Co., y los dos casos Ensayos nucleares, aunque en esos dos últimos casos las decisiones de la Corte no se basaron únicamente en motivos jurisdiccionales. Es decir, no entró a considerar el objeto litigioso planteado por la parte solicitante de las medidas cautelares.
17. De relevancia será con respecto al caso:
1) La preservación o protección de los derechos va acompañada de la necesidad de evitar daños irreparables. Esto requiere que la Corte se asegure de que los derechos que se pretenden preservar existen como tales y están en peligro de sufrir un daño irreparable. El Tribunal siempre ha concedido importancia a este factor. En los casos de Jurisdicción Pesquera (Protección Provisional), señaló que el artículo 41 del Estatuto presupone que no deben causarse daños irreparables a derechos que son objeto de controversia en procedimientos judiciales', 12 La nueva primera frase del párrafo 2 introduce este concepto. En el caso Actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua (Medidas provisionales), la Corte concluyó que las circunstancias requerían que indicara medidas provisionales 'para preservar los derechos reclamados'.13 En la frontera terrestre y marítima entre Camerún y Nigeria ( Medidas Provisionales), la Corte llevó el derecho mucho más lejos y amplió el concepto de derechos de soberanía que estaban en disputa para abarcar la protección de vidas humanas en el territorio en disputa que entraría dentro de la soberanía de una u otra de las partes en el acuerdo.
18. De interés para el no compareciente
1) En la Corte, ha habido cinco casos en los que la parte demandada, si bien impugna la competencia de la Corte, ha participado en el procedimiento sobre medidas provisionales, estos son: Interhandel, Actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua, los dos casos de Aplicación del Convenio de Montreal de 1971 y Aplicación de la Convención sobre Genocidio. En el caso Avena y otros nacionales mexicanos (Prov. Meas.), donde la competencia se basó en el Protocolo Facultativo sobre solución obligatoria de controversias que acompaña a la Convención de Viena de 1963 sobre Relaciones Consulares, el demandado afirmó que no se proponía hacer una cuestión ahora, de si la Corte poseía competencia prima facie, sin perjuicio de su derecho a impugnar la competencia de la Corte en la etapa apropiada más adelante en el caso. [2003] 77, 87 (párr. 40). Posteriormente, la parte demandada planteó sus excepciones a la competencia y a la admisibilidad en el procedimiento sobre el fondo, como motivos de exclusión. [2004] 12, 28 (párr. 22).
2) Luego en siete casos, junto con el caso del Personal Diplomático y Consular de Estados Unidos en Teherán, en el que el demandado no compareció en ninguna fase.
19. Sobre la decisión de la Corte Internacional de Justicia que ordena cautelarmente la suspensión de efectos de las medidas coercitivas internas o cualquier otra medida o acción que afecte derechos de personas o población, más allá del objeto litigioso.
1) En el caso sobre medidas cautelares solicitadas por Irán c. EEUU de julio de 2018, la Corte se pronunció sobre medida de protección a los derechos humanos de la población, así los efectos que podían ocasionar las medidas coercitivas unilaterales de EEUU estarían vetados y podría generar la responsabilidad ilícita del Estado, esa decisión del 3 de octubre de 2018, si bien no impide las actividades internas de un Estado sí que establece la necesidad de neutralizar los perjuicios a los ciudadanos del país afectado.
2) Algo parecido ocurrió en el caso Bosnia y Herzegovina v Serbia y Montenegro (1993). En este caso, el actor solicitó que Serbia estaba realizando actos en perjuicio de la población a modo de un genocidio. La CIJ ordenó a Serbia tomar las medidas necesarias para prevenir el genocidio y castigar a los responsables de tales actos.
3) El tercer asunto fue RD del Congo v. Uganda (2000). El Congo solicitó medidas cautelares alegando que Uganda estaba violentando su soberanía territorial. Se ordenó a Uganda abstenerse de cualquier acción que pudiere agravar la disputa entre los dos países.
4) Además, en el caso de Myanmar v Bangladés (2019), Myanmar solicita medidas cautelares por la afectación de su integridad territorial basado en el alto flujo de refugiados hacia su territorio. La CIJ otorgó las medidas y ordenó a Myanmar tomar las medidas necesarias para prevenir el genocidio contra la población rohingya.
5) En otro caso, Guinea v RD del Congo (2000) Guinea solicitó el otorgamiento de medidas cautelares ante la Corte dada la violación de la integridad territorial. La Corte ordenó al Congo detener o abstenerse de cualquier acción que pudiere agravar la disputa entre los dos países.
6) Un último caso fue el de Ucrania v Rusia (2017) Ucrania presentó una solicitud de medidas provisionales alegando que Rusia venía atropellando, aupando a los grupos separatistas y violando con ello su integridad territorial, en tal sentido, la Corte Internacional de Justicia decidió otorgar la medida solicitada y ordenó a Rusia tomar medidas para prevenir la discriminación racial y la incitación al odio en Crimea y el este de Ucrania. El conflicto entre Ucrania y Rusia todavía continua.
20. Prácticamente esta serie de decisiones van mucho más allá de una situación concreta de afectación de derechos de la parte y se observa una ampliación del espectro cautelar, dando lugar a medidas que tienen una evidente representación innominada y se categoriza el asunto como violaciones a derechos ciudadanos ligado a un efecto contra el derecho del Estado a la integridad territorial que es lo que se estuvo demandando concretamente. El Estado demandado debe responder en función de la decisión de la Corte, pero para que se asuma este tipo de decisiones debe existir elementos de convicción de suficiente peso para evitar decisiones fuera de un contexto probatorio bien sustentado. De ahí la necesidad de verificación probatoria de la medida solicitada.
21. En cuanto a no cumplimiento de las medidas cautelares dictadas por la Corte:
1) En el caso Nicaragua v. EE. UU. (1984), justamente EE. UU. no hizo nada para cumplir la medida y continuó apoyando a los grupos rebeldes en Nicaragua.
2) En el caso Bosnia H v. Serbia y Montenegro (1993), hubo cumplimiento parcial. Se presentaron informes de que Serbia no había cumplido plenamente con estas medidas cautelares dictadas por la Corte y, al contrario, hubo más atrocidades en la denominada guerra de Bosnia. De hecho, esto también originó persecución penal y la creación de una instancia judicial especial para conocer de todos estos casos de genocidio, crímenes de guerra y lesa humanidad.
3) También en el caso de Myanmar v. Bangladés, se presentaron informes de incumplimiento y violaciones graves de derechos humanos y persecución contra los rohingya.
22. En cuanto a incumplimiento de las medidas cautelares.
1) Ello dependerá de los particulares aspectos que la Corte pueda decir en sus decisiones. Pero existe la idea sobre ciertas consecuencias internacionales, situadas en afectación de la imagen del Estado a nivel internacional, además, podría pensarse en consecuencias sobre las relaciones diplomáticas y comerciales. También, es posible el sometimiento del Estado a medidas o sanciones coercitivas económicas, restricciones comerciales, e incluso aislamiento diplomático.
2) Cierto, hay que señalar que sin existir medidas cautelares dictadas por la Corte Internacional de Justicia muchos estados y organizaciones internacionales se permiten violentar el Derecho Internacional imponiendo medidas coercitivas, ya en esta materia el Consejo de Derechos Humanos de la ONU ha venido conociendo de estos casos flagrantes que afectan imperativos internacionales.
3) la legitimidad de la acción cautelar y la actividad judicial son claves para afianzar y legitimar la justicia. Una justicia interesada o paralizada jamás podrá lograr reconocimiento y legitimidad. De modo que más allá de una mera cuestión de legalidad, la manera en cómo la judicatura se relaciona con los casos es clave para que haya mayor cooperación y cumplimiento. La justicia internacional debe aprender de sus propias experiencias en las que la desconfianza en el lugar común y es allí donde debe enfatizarse. la desconfianza y la falta de legitimidad van de la mano para romper todos los ideales de justicia.
https://www.bing.com/images/search?view=detailV2&ccid=oE7QHtqb&id=F016EB080657184933729D389D6D3CC590CCA8D0&mediaurl=https%3A%2F%2Fuserscontent2.emaze.com%2Fimages%2Fd6940fd8-0889-4a8a-9b97-96655a457e99%2Fa04ed01eda9bd48871bbf6808ebae28c.png&exph=600&expw=600&form=IDPCAR&ck=11DD35F4729A6CD7B1F51CFE1C06B894&reqid=C9AE08DF44884DC9BA2B2FB81356738D&selectedindex=41&idpp=insfeed&ajaxhist=0&ajaxserp=0&vt=0&sim=11
