Prof Dr. Carmelo Borrego
La fiscal ante la CPI presenta sus conclusiones en el caso de Palestina, con especial mención al curso de acción que se tomó de manera excepcional, a la luz de las cuestiones jurídicas y fácticas especialmente complejas asociadas con los territorios palestinos ocupados (comprende Cisjordania, incluido el Este Jerusalén y Gaza) y las opiniones contrarias expresadas a fin de afianzar la tesis de la competencia de la Corte con respecto a los crímenes cometidos en dichos territorios[1].
Esas conclusiones tienen como precedente la opinión de unos 11 grupos de víctimas, 31 Estados Partes (de 8 Estados Partes directamente, y de 2 organizaciones internacionales que incluyen 23 Estados Partes, junto con más de 30 entes no estatales), y 33 académicos y organizaciones no gubernamentales organizaciones (individualmente o en grupos) así como amici curiae.
El problema principal radica en que los territorios ocupados no son reconocidos como territorio Palestino y por el contrario serían territorios de Israel. De hecho, Israel ni EEUU reconocen a Palestina como Estado soberano[2]. Siendo de esa manera, la CPI no tendría jurisdicción para enjuiciar aquellos crímenes cometidos en dichos territorios, pues rebasa la regla impuesta por el Derecho de los Tratados. La Fiscalía insiste en que la jurisdicción de la Corte si puede abarcar esos crímenes y, por ende, finalizó su examen preliminar y encontró razones suficientes para iniciar la investigación, posición que se ha visto atacada por distintos flancos e incluso rechaza al principio por las otras entidades de la misma Corte. El asunto es que la Sala para decidir abrió una suerte de incidencia en la que invitó a participar, no sólo a los estados interesados particularmente en el conflicto como serían Palestina e Israel, sino abrió el abanico de opciones a una cantidad indeterminada de participantes y sobre esta base, ante la última presentación de los amici curiae de los representantes de víctimas y de los estados, la Fiscalía se vio compelida a remitir su opinión donde enfatiza su razón de que la Corte sí tiene la jurisdicción suficiente para conocer y en consecuencia decidir y dice: Es la posición principal de la Fiscalía, como se explica en la Solicitud, que "una vez el Estado se convierte en parte del Estatuto, la Corte tiene derecho automáticamente a ejercer jurisdicción sobre los crímenes del artículo 5 cometidos en su territorio "sin más", es decir, sin mayor evaluación por los órganos de la Corte en cuanto a la condición de Estado del Estado Parte. Esto se deriva principalmente de los artículos 12 y 125 del Estatuto. En particular entiende la Fiscalía: Eso es coherente con el principio de que los órganos de la Corte (incluida la Fiscalía) no deben permitirse ser arrastrados a la toma de decisiones políticas sobre la membresía del tratado por los estados y que las cuestiones de capacidad para unirse a los tratados se resuelven mejor por los Estados a sí mismos.
Enfatiza la fiscalía que la Corte sólo le queda guiarse por los fines del Estatuto. Si bien esto no es declaratorio de la naturaleza de la entidad para los propósitos más amplios del derecho internacional público, colocaría a los órganos de la Corte en una posición nociva para tener que "adivinar" el estado legal de un Estado Parte y la consecuencia de su membresía en ausencia de una clara posición contraria autoritariamente reflejada por la Asamblea de los Estados Partes ("ASP"). También otorgaría a los órganos de la Corte una autoridad para invalidar la adhesión de un Estado Parte, que está lejos de ser claro que posean.
No pierde tiempo la Fiscalía en afianzar su posición inicial de continuar con la investigación, sin necesidad de la autorización, pues el estado parte Palestina habría utilizado el mecanismo del artículo 14 del Estatuto para que se inicien las indagaciones necesarias para establecer la responsabilidad penal de los autores y partícipes de los crímenes denunciados por el estado palestino.
Ahora tiene la palabra la Sala correspondiente para apoyar o no la iniciativa tomada por la Fiscalía de la CPI, al parecer, la fiscalía actúa con suficiente fundamento jurídico objetivo para que pueda continuarse el procedimiento iniciado.
[1] Los antecedentes del caso según la Web site de la Corte: Al recibir una remisión o una declaración válida hecha de conformidad con el artículo 12 (3) del Estatuto de Roma, el Fiscal, de conformidad con la Regulación 25 (1) (c) del Reglamento de la Oficina del Fiscal, y como un asunto de política y práctica , abre un examen preliminar de la situación en cuestión. En consecuencia, el 16 de enero de 2015, el Fiscal anunció la apertura de un examen preliminar de la situación en Palestina para determinar si se cumplen los criterios del Estatuto de Roma para abrir una investigación. Específicamente, de conformidad con el artículo 53 (1) del Estatuto de Roma, el Fiscal considerará cuestiones de jurisdicción, admisibilidad e intereses de la justicia al tomar esta determinación. El 20 de diciembre de 2019, el Fiscal anunció que después de una evaluación exhaustiva, independiente y objetiva de toda la información confiable disponible para su Oficina, el examen preliminar de la Situación en Palestina ha concluido con la determinación de que todos los criterios legales establecidos en el Estatuto de Roma para apertura de una investigación se han cumplido. Sin embargo, dados los problemas legales y fácticos relacionados con esta situación, de conformidad con el artículo 19.3 del Estatuto de Roma, el Fiscal solicitó a la Sala de Cuestiones Preliminares I una resolución jurisdiccional sobre el alcance de la jurisdicción territorial de la Corte Penal Internacional en virtud del artículo 12 ( 2) (a) del Estatuto de Roma en Palestina. El 28 de enero de 2020, la Sala de Cuestiones Preliminares de la CPI emitió una orden que establece el procedimiento y el calendario para la presentación de observaciones sobre la solicitud del Fiscal en virtud del artículo 19 (3) del Estatuto de Roma en relación con el alcance de la jurisdicción territorial de la Corte en el Situación en el Estado de Palestina (https://www.icc-cpi.int/palestine). En todo caso, Palestina solicitó conforme al artículo 14 del Estatuto la remisión del caso para que se abriera la investigación lo que supondría su apertura sin necesidad de la autorización de la Sala de Cuestiones Preliminares para ello. Sin embargo, la Fiscalía ante este asunto sobrevenido, señaló que no se podía entender abierta la investigación, pues estaba por resolver el aspecto de los territorios ocupados y hasta dónde podría abarcar la investigación que eventualmente podría seguir la CPI, cuestión que se resolvería una vez que la Sala de Cuestiones Preliminares se pronuncie especialmente sobre este asunto.
[2] De hecho, no existe un reconocimiento pleno de Palestina como Estado, pues en la ONU apenas alcanza ser un Estado “observador no miembro”. Principalmente debido a la oposición de EEUU ante el Consejo de Seguridad para avalar el reconocimiento. En el territorio de la Unión Europea sólo el reconocimiento lo ha dado Suecia. Sin embargo, en total 136 países reconocen a Palestina como estado soberano.
