Prof. Dr Carmelo Borrego[1]
Las reglas del Derecho Penal constituyen un aspecto de trascendente importancia para la validez y eficacia del Estatuto de. Roma de la CPI y sus componentes normativos[2]. De hecho constituye el aspecto material de competencia de la Corte y la existencia de ésta se justifica en tanto concurra una especial determinación sobre las normas sustantivas, ello en el sentido del cumplimiento de la legalidad penal y por ende, de la seguridad jurídica.
El mencionado instrumento internacional en este ámbito, de manera lamentable, se caracteriza por el tratamiento superficial de las normas penales, por la insuficiencia de la regulación y por la dispersión de las que existen. Esta dificultad ya constituye un enorme inconveniente para establecer la responsabilidad penal de los posibles justiciables. Mucho más frente a la restrictiva regla contemplada en el artículo 21 del Estatuto en relación con el Derecho aplicable[3], donde el Derecho interno de los Estados queda relegado como fuente en un tercer nivel, siendo que probablemente el Derecho interno de los Estados se encuentra más desarrollado que el campo penal internacional, que como siempre se ha dicho es un Derecho en gestación o embrionario.
A pesar de lo expuesto, bien vale la pena mirar algunos aspectos de la regulación sustantiva que merecen especial atención. En efecto en la Parte III, a partir del artículo 22 y siguientes, se describen principios que orientan la aplicación de los tipos penales (Nullum Crimen sine lege, artículo 22[4]; Nulla poena sine lege[5], artículo 23; irretroactividad ratione personae[6], artículo 24; responsabilidad penal individual, artículo 25; y los casos de exclusión del ejercicio de cargo oficial y la exclusión de la minoridad para el enjuiciamiento, artículos 26, 27 y 28, así como la imprescriptibilidad de manera absoluta. No queda dudas de que estas premisas son necesarias para enfrentar los distintos bemoles que sobrevienen en la aplicación de la ley sancionadora, pues ello permite moderar sus efectos (aplicar la pena cuando corresponda efectivamente).
Sin embargo, el título que recoge estas ideas – de lege ferenda – tendrían mejor equilibrio si ellas estuviesen vinculadas con los delitos especiales a que se refiere el artículo 5. Sería consustancial con una apropiada metódica, que primero se estableciera las máximas de Derecho penal general y luego adosarle los delitos o crímenes (como le llama el Estatuto), bien en secuencia o en capítulo separado. Ello da un mejor aspecto y, más que otra cosa, facilita la rápida revisión de los artículos que se refieren al tema.
De lege lata , en el capítulo atinente al Derecho Penal existen ideas que crean confusión, sobre todo porque del Estatuto no se deduce la misma consecuencia; es el caso del artículo 23 -antes anotado- que partiendo del principio Nulla poena sine lege, señala: “Quien sea declarado culpable por la Corte únicamente podrá ser penado de conformidad con el presente Estatuto”. Esta crítica va en correspondencia con la indeterminación de las provincias que podrían afectarse por el delito. Una adecuada ubicación sistemática de los tipos penales puede facilitar la comprensión de cuál es el bien jurídico protegido, si bien es cierto ello podría deducirse, no obstante, resultaría mejor y para ser más consustanciales con la legalidad, precisar ese norte orientador. Aun cuando acá se ha establecido que, a pesar de la dispersión doctrinal, no quedan dudas que las entidades afectadas con las acciones atinentes a lesa humanidad, genocidio y delitos contra las reglas de los conflictos armados es la vida, la integridad, la libertad, la diversidad de la humanidad y sus manifestaciones, lo que constituye el núcleo básico de los derechos humanos; la indeterminación en un área básica de la legalidad puede que afecte la adecuación cuando no existe claridad en relación con la lesión a bien jurídico, base de la antijuridicidad penal.
En otro aspecto atinente a la legalidad, es clave la falta de indeterminación de uno de los elementos básicos de los tipos penales a que se refieren los artículos 5, 6, 7 y 8, es decir, la parte nuclear del Estatuto, no se establece ninguna pena y mucho menos, ellas se encuentran en la Parte VII rotulado como: “De las penas”. Aun cuando, esta manera de legislar en materia de Derecho Penal internacional tenga algunos visos de costumbre ―como tantas veces se ha indicado― no parece adecuado que en este tema tan delicado, se deje a la discreción de los magistrados la precisión de la sanción, siendo que por razón de garantía y seguridad jurídica ― nuevamente puestas de relieve ― las penas han de aparecer descritas para que de alguna manera cumplan con la llamada: función de la pena (capacidad disuasoria).
De tal modo que el principio de legalidad descansa en la efectiva precisión de las conductas constitutivas de delito y las sanciones que han de imponerse como efecto inmediato, tras la celebración del juicio. Mucho más sería propicio determinar las reglas de aplicación de las penas en cuanto a los límites mínimos y máximos a imponer, así como el establecimiento de los cortes para la aplicación, bien en la parte media, inferior o superior a la par de lo reglado en el Derecho interno de los países.
En fin es contradictorio haber establecido el Principio de Nullum poena sine lege en el artículo 23, cuando in concreto se lesiona esta premisa, pues no parece suficiente que se diga que la pena es la que se establece en el Estatuto, cuando no está adecuadamente dispuesta para el intérprete y cuando en lógica jurídica la pena o el ámbito sancionatorio constituye un elemento de la estructura de la norma, al menos en el sistema continental romano ― germánico es así y, si en el Estatuto se escogió establecer reglas atinentes a la legalidad no parecía adecuado tomar algún aspecto y desechar otros. Ello revela falta de sinceridad sobre el tratamiento de uno de los principios emblemáticos del Derecho Penal.
La lesión al principio de legalidad no sólo se observa en la falta de fijación de las penas a imponer, sino que además se incurre en error grave cuando del texto del Estatuto de Roma, se perciben aperturas típicas (cláusulas generales en palabra de Queralt) como la contenida en el literal K del artículo 7 que define al delito de lesa humanidad. En este dispositivo se podría castigar cualquier conducta que pueda asimilarse o ser análoga para producir sufrimientos contra la integridad física o mental de las personas. Aunque el artículo 22.2 prohíbe especialmente la analogía, e independientemente de las buenas intenciones, no parece sensato dejar a los magistrados la calificación de la conducta que pueda considerarse reprochable. Entonces resultaría una contradicción tener un dispositivo abierto y una prohibición de analogía al mismo tiempo.
Mucho más contradictoria resulta esta situación cuando en el artículo 22.3 del Estatuto se recoge una oración ininteligible que reconduce a suponer que nada de lo establecido en el Estatuto puede perjudicar la tipificación de una conducta como crimen de Derecho Internacional. Esto podría interpretarse que a pesar, de las falencias del Estatuto de todas maneras el intérprete y principalmente el juez, está obligado a establecer la tipicidad es decir, a troche y mochecomo popularmente se dice[7]. Lo que equivale a franquear la legalidad.
Quizás, la única manera de limitar el contenido de las acciones que podrían entenderse aplicables al caso de la cláusula general (apertura típica) del literal K es partir del supuesto básico contenido en el encabezamiento del artículo 7 (cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque) esta referencia de modo ha de ser tenida en cuenta para todos los supuestos típicos contenidos en los demás literales, de esta manera, se logra precisar cuál acto humano realizado con intención pueda tener como efecto los daños sean materiales, físicos o mentales a las personas. En torno de este último aspecto, ha de destacarse que las conductas punibles situadas en el Estatuto son a título de dolo, especialmente la que concierne al delito (crimen) de lesa humanidad; ello, al menos, es un aliciente para ir aclarando el panorama ofrecido por el referido documento.
El problema aquí planteado tiene importante repercusión porque ya ha habido alguna decisión judicial que ha establecido que en cuanto al literal K del artículo 7 del Estatuto pudieran asimilarse conductas relacionadas con las drogas ilegales, como la tenencia, el comercio de estupefacientes o cualquier otro que sea del mismo tenor. Además, en el Proyecto de Reforma del Código Penal del TSJ se recoge un planteamiento en materia de drogas ilegales y delitos que afectan a la comunidad internacional y en especial a los supuestos de lesa humanidad, lo que está completamente alejado de las regulaciones internacionales sobre conflictos armados.
Otra dificultad no advertida concierne a la conducta denominada “crimen de agresión”, aun cuando es un asunto de poca ocurrencia, el problema consiste en darle una mejor consistencia a esta norma para evitar también las cláusulas abiertas o las aperturas típicas que lesionan la legalidad, sobre todo, porque de alguna manera, este delito ya estaba definido en el documento preparado por la Comisión de Derecho Internacional titulado: Código de crímenes contra la paz y la seguridad de la humanidad, a pesar de lo delicado que pueda ser la definición de la agresión, es oportuno insistir en las precisiones, pues lo importante es considerar antijurídico el acto de promover y desarrollar un ataque contra otro Estado fuera del marco de la legalidad internacional. Mucho más, si se parte de lo ya estatuido en la Carta de las Naciones Unidas, donde existe un tratamiento especial para el quebrantamiento de la paz por vía o por acciones violentas. De lege ferenda es indispensable asumir las orientaciones legales ya ensayadas y determinarse a especificar la conducta o las conductas que en los términos más taxativos posibles causan lesiones al o los intereses protegidos, ello para evitar el quebrantamiento de la legalidad y así evitar la gran cantidad de apócrifos; la misión es tener presente cuál es la conducta desvalorada y la relación entre ella y la lesión al bien jurídico que se intenta amparar.
La imprescriptibilidad a que se refiere el artículo 29 del Estatuto[8] luce, ante situaciones como la comentada en el párrafo anterior, de un extremismo injustificable. Si bien es cierto que existen conductas atroces, ello no podría justificar jamás una persecución más allá de los límites racionales, principalmente, porque quizás los delitos no tienen el mismo impacto y su lesividad es variada en atención al bien jurídico. Además, existe una razón práctica y es que mientras más tiempo tiene el suceso, más difícil resulta la aducción de las pruebas y por ende, el enjuiciamiento sería complicado en el mejor de los casos. En este supuesto, ha debido plantearse distintas escalas de prescripción en atención a la gravedad del evento punitivo, idea que es la más común en las codificaciones penales. Las futuras conferencias de revisión de los Estados partes podrían contribuir a mejorar la tipificación penal del Estatuto y sus efectos para la solución de los casos.
Por otro lado, el artículo 32 del indicado Estatuto merece atención por lo desactualizado del concepto emitido, al establecer los casos de error de hecho y de derecho en la clásica distinción, que, de acuerdo con la doctrina, es una idea fuera de las líneas actuales de la dogmática penal. Estas representaciones típicas deberán sustituirse por los casos de error de tipo y de prohibición que atienden a entidades del delito bien definidos como la tipicidad y la culpabilidad, con las consecuencias que de ellos se derivan, cuales serían:
1. El nacimiento de la tipicidad por incongruencia (se yerra en los elementos objetivos del tipo), caso del error de tipo. Que dependiendo de factores de previsibilidad o no tendrá distinta consecuencia.
2. La constatación de la culpabilidad (se yerra en el conocimiento de la antijuridicidad), caso del error de prohibición. Que dependiendo de factores de previsibilidad o imprevisibilidad tendrá consecuencias disímiles.
De modo que es necesario (de lege ferenda) que se revisen estas ideas ante todo, porque no se tiene claro, cuáles son las consecuencias inmediatas de los errores, pues éstos no atacan únicamente a “la intención”, sino al nacimiento mismo de la tipicidad por incongruencia entre el tipo objetivo y el tipo subjetivo como lo asienta el supramencionado artículo 32.
Igual acontece con el supuesto de las eximentes de responsabilidad penal que aparecen dispuestas en el artículo 31 del Estatuto. En efecto, de modo muy genérico se describen supuestos que conforme al encabezamiento de dicho artículo evitan la responsabilidad de la persona imputada. Los casos planteados en el referido artículo son: Enfermedad o deficiencia mental; Estado de intoxicación al momento de realizar la conducta; Actuar en defensa propia o de un tercero; la no exigibilidad de otra conducta; además, podría aplicarse otras eximentes en el contexto en que sean admisibles y que se desprendan del Derecho interno de los países.
De modo que el artículo hubiere quedado mejor conformado si se hubieran establecido claramente, las circunstancias con respecto al carácter del delito que se afecta y no como aparece actualmente, donde quedan identificados estos supuestos en relación con la culpabilidad. Siendo que allí se contienen casos que excluyen la culpabilidad como la inimputabilidad por enfermedad mental (literal a) y por intoxicación (literal b); la no exigibilidad de otra conducta en el caso de cometer el hecho bajo coacción o amenaza de muerte (literal d). Pero también pueden distinguirse los casos que impiden la antijuridicidad como la causa de justificación por legítima defensa o el estado de necesidad justificante (literal c).
En otro segmento, en el supuesto del literal b, se destaca el asunto de la actio liberae in causa, donde se instituye la responsabilidad penal por la intoxicación de cualquier sustancia de manera deliberada para cometer el delito[9], sin duda, que esta situación ya no se refiere a una cuestión de eximente, sino que constituye motivo para puntualizar la responsabilidad penal, que en muchos países ― incluso ― este apócrifo es considerado una circunstancia agravante o calificante.
Además, ha debido relacionarse estos aspectos modificadores de la responsabilidad penal con los casos de obediencia debida. A pesar de la gran cantidad de acontecimientos que ponen de relieve el problema de las órdenes en el seno militar o policial y su tratamiento jurídico penal, existe una ausencia regulativa especial que defina las consecuencias jurídicas de acatar o no una orden debida, ello de cara a la responsabilidad penal de los subordinados, quienes son los que ejecutan las directrices del mando. Probablemente, se quiera decir que este asunto estaría resuelto con los detalles del artículo 28 del Estatuto. Si se hace una lectura atenta de las prescripciones allí ofrecidas se podría llegar a la conclusión que los subordinados que cumplen una orden no son responsables jurídico ― penalmente, el artículo 28 no hace la correcta advertencia y ello puede generar conflictos futuros y cualquiera pudiera favorecerse de esta falta de especificidad, dado que la norma ante dicha ha de interpretarse estrictamente dado el carácter aflictivo de derechos que tiene.
De lege ferenda es necesario que se fijen y establezcan con una mejor orientación de técnica legislativa, los supuestos de responsabilidad penal en el caso tanto de los que emiten una orden (jefe militar o superiores del mando), el cumplimiento efectivo de los aspectos legales de la misma y la relación de cumplimiento por el subordinado. Sobre todo, ello va en respuesta a los aspectos que niegan la culpabilidad como carácter específico del delito o implican una disminución de la responsabilidad penal y, por ende, de la pena en caso de los subalternos que hayan actuado regidos por una determinada orientación castrense y bajo la presión de los que ejercen el mando. Aun cuando, es un tema que genera amplio debate por sus implicaciones indeseables, no obstante, es mejor en aras de un cumplimiento estricto de la legalidad precisar estos campos indeterminados o no definidos.
Una posible ayuda a la interpretación de los tipos penales se encuentra en el documento denominado “Elementos del Crimen” creado por la organización de la CPI para facilitar la aplicación del Estatuto[10]. En efecto, el documento señalado contiene una secuencia de asuntos que toca a cada tipo o referencia típica penal del Estatuto, de modo que todo intérprete al momento de la adecuación formal, deberá hacer expresa relación entre lo regulado en el Estatuto y este especial documento de apoyo complementario, de esta manera el documento señala: los siguientes elementos de los crímenes ayudarán a la Corte a interpretar y a aplicar los artículos 6, 7 y 8 en forma compatible con el Estatuto. De tal manera que los denominados elementos de los crímenes se podrán referir al artículo 21, y los principios generales enunciados en la Parte III del Estatuto.
Además, salvo disposición en contrario conforme al artículo 30 (elementos de la intencionalidad), una persona puede ser encontrada responsable y podrá ser penada por un crimen de la competencia de la Corte únicamente si los elementos materiales del crimen se realizaron con intención y conocimiento. Esto es se hace una referencia especial a la culpabilidad. Asimismo, se exige en dicho instrumento: Cuando no se hace referencia en los elementos de los crímenes a un elemento de intencionalidad para una conducta, consecuencia o circunstancia indicada, se entenderá aplicable el elemento de intencionalidad que corresponda según el artículo 30, esto es, la intención, el conocimiento o ambos. Luego se da un espacio a las excepciones del artículo 30 que se regulan así:
1. La existencia de la intención y el conocimiento puede inferirse de los hechos y las circunstancias del caso.
2. Con respecto a los elementos de intencionalidad relacionados con elementos que entrañan juicios de valor, como los que emplean los términos “inhumanos” o “graves”, por ejemplo, no es necesario que el autor haya procedido personalmente a hacer un determinado juicio de valor, a menos que se indique otra cosa.
3. Los elementos correspondientes a cada crimen no se refieren en general a las circunstancias eximentes de responsabilidad penal o a su inexistencial.
4. El requisito de ilicitud establecido en el Estatuto o en otras normas de derecho internacional, en particular del derecho internacional humanitario, no está en general especificado en los elementos de los crímenes.
5. La estructura de los elementos de los crímenes sigue en general los principios siguientes: a) Habida cuenta de que los Elementos de los Crímenes se centran en la conducta, las consecuencias y las circunstancias correspondientes a cada crimen, por regla general están enumerados en ese orden; b) Cuando se requiera un elemento de intencionalidad específico, éste aparecerá después de la conducta, la consecuencia o la circunstancia correspondiente; c) Las circunstancias de contexto se enumeran en último lugar.
6. El término “autor”, tal y como se emplea en los Elementos de los crímenes, es neutral en cuanto a la culpabilidad o la inocencia. Los elementos, incluidos los de intencionalidad que procedan, son aplicables, mutatis mutandis, a quienes hayan incurrido en responsabilidad penal en virtud de los artículos 25 y 28 del Estatuto.
7. Una determinada conducta puede configurar uno o más crímenes. 1 Este párrafo se entenderá sin perjuicio de la obligación que tiene el Fiscal con arreglo al párrafo 1 del artículo 54 del Estatuto.
8. La utilización de expresiones abreviadas para designar a los crímenes en los títulos no surtirá ningún efecto jurídico.
En fin, a pesar de los planteamientos relacionados en el documento conocido como elementos del crimen, que se focalizan en cada situación de intencionalidad y conocimiento por parte del autor, ello sigue no siendo suficiente con respecto a la regla principal que es el Estatuto. Éste, sin duda, carece de una correcta disposición de normas penales que orienten de mejor manera el aspecto sustancial del conflicto como ya se adujo, siendo en todo caso lo principal, ya que resulta ser el motivo por el que va a plantearse el enjuiciamiento de las personas. La cuestión de orden procesal tiene importancia, Pero ello no es definitivo para mantener tanto des ― balance y especialmente, no debe implicar un sacrificio de las regulaciones sobre el delito y las consecuencias jurídicas del mismo, así como lo que atañe a la responsabilidad civil ex delito, en tanto que es cardinal especificar los casos de responsabilidad subsidiaria, solidaria y directa, entre otros tópicos sustantivos que informan sobre la procedencia o no de la indemnización, restitución o reparación por los daños y perjuicios sufridos.
La jurisprudencia podría contribuir de buenas maneras para el enriquecimiento del Derecho Penal en este campo internacional, pero, hay que seguir impulsando un desarrollo normativo más sistémico que impida la interpretación antojada de a quien corresponde juzgar conductas punibles y establecer responsabilidades penales, sin sacrificar garantías y derechos de los justiciables.
[1] Profesor e investigador invitado en la Universidad Autónoma de Barcelona. Facultat de Dret. Departament Dret Public. Cataluña.
[2] El sistema tiene capacidad para generar sus propias reglas normativas y por vía de la Asamblea de Estados Partes, aprobar la resoluciones que facilitan su actuación.
[3] 1. La Corte aplicará: a) En primer lugar, el presente Estatuto, los Elementos del Crimen y sus Reglas de Procedimiento y Prueba; b) En segundo lugar, cuando proceda, los tratados y los principios y normas de derecho internacional aplicables, incluidos los principios establecidos del derecho internacional de los conflictos armados; c) En su defecto, los principios generales del derecho que derive la Corte del derecho interno de los sistemas jurídicos del mundo, incluido, cuando proceda, el derecho interno de los Estados que normalmente ejercerían jurisdicción sobre el crimen, siempre que esos principios no sean incompatibles con el presente Estatuto ni con el derecho internacional ni las normas y principios internacionalmente reconocidos. 2. La Corte podrá aplicar principios y normas de derecho respecto de los cuales hubiere hecho una interpretación en decisiones anteriores. 3. La aplicación e interpretación del derecho de conformidad con el presente artículo deberá ser compatible con los derechos humanos internacionalmente reconocidos, sin distinción alguna basada en motivos como el género, definido en el párrafo 3 del artículo 7, la edad, la raza, el color, la religión o el credo, la opinión política o de otra índole, el origen nacional, étnico o social, la posición económica, el nacimiento u otra condición.
[4] 1. Nadie será penalmente responsable de conformidad con el presente Estatuto a menos que la conducta de que se trate constituya, en el momento en que tiene lugar, un crimen de la competencia de la Corte. 2. La definición de crimen será interpretada estrictamente y no se hará extensiva por analogía. En caso de ambigüedad, será interpretada en favor de la persona objeto de investigación, enjuiciamiento o condena. 3. Nada de lo dispuesto en el presente artículo afectará a la tipificación de una conducta como crimen de derecho internacional independientemente del presente Estatuto.
[5] Quien sea declarado culpable por la Corte únicamente podrá ser penado de conformidad con el presente Estatuto.,
[6] 1. Nadie será penalmente responsable de conformidad con el presente Estatuto por una conducta anterior a su entrada en vigor. 2. De modificarse el derecho aplicable a una causa antes de que se dicte la sentencia definitiva, se aplicarán las disposiciones más favorables a la persona objeto de la investigación, el enjuiciamiento o la condena.
[7] El numeral del artículo 22 es del siguiente tenor. Nada de lo dispuesto en el presente artículo afectará a la tipificación de una conducta como crimen de derecho internacional independientemente del presente Estatuto.
[8] Los crímenes de la competencia de la Corte no prescribirán.
[9] Maggiore explica el fenómeno a través de un adagio latino el cual reza: (...) ebrietas affectata ut ebrius melius delinqueret et delinquendo se cum ea excusaret (embriaguez provocada con el fin de delinquir más fácilmente y de que se le excuse al delinquir en ese estado) (...) Se trata de aquellos actos que, habiendo sido queridos mientras el autor era imputable, se verifican cuando el agente no está ya en estado de imputabilidad (1951─1952; tomo I, 505).
[10] Como bien lo describe el instrumento referido, la adopción de los elementos del crimen proviene de Documentos Oficiales de la Asamblea de los Estados Partes en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, primer período de sesiones, Nueva York, 3 a 10 de septiembre de 2002. B. Los Elementos de los Crímenes adoptados en la Conferencia de Revisión de 2010 se reproduce de Documentos Oficiales de la Conferencia de Revisión del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, Kampala, 31 de mayo a 11 de junio de 2010 (publicación de la Corte Penal Internacional, RC/11).
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