Odio la guerra, ya que sólo un soldado que la ha vivido, es el único que ha visto su brutalidad, su inutilidad, su estupidez.
(Dwight D. Eisenhower)[1]
Prof. Dr. Camelo Borrego
En el contexto de los supuestos jurídicos y la consecuencia de Derecho, cuya hipótesis depende los denominados efectos jurídicos, se ha ido construyendo toda una teoría para explicar el vínculo que une esa relación, es decir, el nexo entre causas y efectos. Para ello, se retoma en sus primeros momentos la denominada ley natural, en dicho caso, el autor Helmboltz establece que a determinadas condiciones iguales se hallan unidas determinadas consecuencias, así al presentarse la causa el efecto se produce, son las condiciones dadas en esa ley natural (tantas causas existan, tantos efectos se producirán). Si se eleva esta particular ley natural a lo jurídico, toda posición jurídica indica que en determinados supuestos deben seguir indefectiblemente unas indudables resultas. Con un ejemplo sencillo se puede explicar el tema: un objeto sometido al calor necesariamente se expande y al enfriarlo bajará su volumen. En una fórmula hipotética podemos tomar del código civil una relación de causalidad al decir: el que, con intención, por negligencia o imprudencia ha causado un daño a otro está obligado a reparación, tantas veces ocurra esa hipótesis tanto supuesto normativo como la causa (en el supuesto normativo son varias que actúan individualmente, pero una de ellas es suficiente y eficiente) y el resultado se unen para que se verifique el supuesto, la norma ordena una consecuencia.
Pues bien, el problema subyace en que no todas las veces en que ocurra el supuesto jurídico normativo se dará el resultado, el sujeto del deber puede variar y no necesariamente se actuará conforme a lo prescrito. Por ello, existe una gran diferencia entre una ley natural con respecto a un acontecimiento basado en normas jurídicas. Las obligaciones basadas en consecuencias jurídicas consisten en exigencias o facultades relacionadas con las personas y no necesariamente con objetos.
Visto de esta forma, nace la ley de la causalidad jurídica, para ello, Schreier se introduce marcando una pauta muy clara que la divide de la causalidad natural: no hay consecuencias jurídicas sin un supuesto de Derecho. Con lo cual, toda derivación jurídica se encuentra condicionada por determinados supuestos normativos, ello se expresa más en la necesidad y deberes condicionados y reglas técnicas con preceptos jurídicos. En eso, el efecto jurídico posee como característica, que, si las condiciones jurídicas no cambian o varían, las consecuencias no deben sufrir modificaciones, por lo tanto, todo cambio en las condiciones jurídicas determina el cambio en las consecuencias o resultados.
El problema trasunta en que la combinación de hechos naturales y supuestos normativos se relacionan para formar una actualización de la resulta en Derecho. Por ejemplo, si una determinada parte de un inmueble amenazaba ruina y a pesar de las advertencias ocurre un siniestro en que esa parte se derrumba y causa daños a las personas, la regla jurídica es que el propietario de un edificio o una construcción arraigada al suelo es responsable del daño causado por la ruina de éstos. Entonces tendremos: 1) una previsión normativa a modo de precepto jurídico (hipótesis), 2) la realización de ésta, es decir el evento natural que causa el daño, 3) la actualización de la consecuencia de Derecho (el propietario del inmueble debe indemnizar a las personas afectadas). Dada la situación, los roles quedan definidos: el obligado es el propietario y la persona afectada impulsa la reclamación.
Ahora bien, el vínculo generado entre la actualización de las consecuencias jurídicas simbolizada en la denominada ley de la causalidad jurídica, y su efectiva realización es absolutamente contingente, ya que el dueño de la propiedad puede dejar de cumplir con su obligación o la persona damnificada no ejercita su derecho. Entonces, la regla está disponible y ese deber jurídico no implica su observancia ni la adquisición del derecho de reclamo determina el ejercicio de la acción, es posible tener obligaciones y no cumplirlas o tener derechos subjetivos y no hacerlos valer (aquiescencia).
Evidentemente, la regla planteada en el párrafo precedente no funciona de la misma manera en materia penal, el supuesto normativo, al verificarse, da lugar a la derivación jurídica. Al adecuarse el hecho de causar daños personales o patrimoniales, engendra una relación de implicaciones, el ofensor es quien queda sujeto a la responsabilidad (adecua su conducta al supuesto normativo de forma negativa o positiva) y la pena. Acá el obligado responde frente al poder punitivo del Estado y nada más (potestad oficiosa). Poco importa que la víctima se querelle contra el ofensor, a menos que se trate de aquellos delitos cuya acción depende de la instancia de parte agraviada, el Estado asume el juzgamiento y el establecimiento de la hipótesis normativa, más la actualización de la secuela jurídica. Por otro lado, a partir del establecimiento de la responsabilidad penal se abre la opción de la responsabilidad civil subsidiaria para resarcir, restituir o indemnizar a la víctima, cuestión que también queda al libre ejercicio de ésta.
En otro orden, la causalidad va más allá de esa mera relación entre supuesto normativo y efecto jurídico, sobre todo cuando se dan fenómenos diversos entre hechos y actos jurídicos, los primeros son fenómenos de la naturaleza o casuales y hechos humanos, mientras los actos, como decía Carnelutti, forman el grupo más numeroso de hechos jurídicos que van relacionados con los acontecimientos voluntarios, son todos los que puedan generar vínculos en las consecuencias de Derecho, los actos dependen de la voluntad humana y se sitúan entre el fin práctico y el efecto jurídico del acto o los actos. A tal efecto, estos se dividen según el tipo de relación entre ejercicio de autoridad, negocios jurídicos y actos obligatorios, los primeros atinentes al ejercicio del poder, los segundos al ejercicio de derechos y los últimos enmarcados en la observancia de las obligaciones.
Hacia el ámbito del Derecho internacional
De modo que la causalidad que interesa a fines de este artículo es el que depende de la voluntad humana y esa relación es transmisible a la personalidad del Estado. Los Estados al ser sujetos de Derecho internacional son protagonistas de sus intervenciones frente a la relación entre ellos, organizaciones internacionales y ante la comunidad internacional, generando relaciones en el ejercicio de derechos y la observancia de obligaciones, todos con un fin práctico y con efecto jurídico internacional, de ahí que el efecto va en lo relativo a la formación, modificación o extinción de relaciones jurídicas, al estar en una comunidad internacional es lo que se convierte en desiderátum de actuación.
En ese marco internacional puede decirse que no hay supuesto normativo sin consecuencias jurídicas, en ello la ley de la causalidad jurídica es pertinente, muy simple y evidente. Muchas reglas internacionales han surgido con el propósito de sentar un determinado quehacer conductual, ese quehacer se enmarca en reglas normativas bilaterales o multilaterales, no hace falta explicar in extenso estos planteamientos, simplemente, los Estados construyen sus propias reglas de relacionamiento. Conforme con Pothier, el consentimiento de las partes en un trato convencional es el que produce obligaciones y a ella se sujetan (distinto a los denominados cuasi contratos donde no hay consentimiento; la ley o la equidad natural son las que generan la obligación). Al darse los supuestos normativos se derivan desenlaces jurídicos; ya en este mismo blog se ha empeñado un artículo que supone las obligaciones del Estado y el deber de cumplimiento de los tratados[2], lo que abraza un vasto número de relaciones jurídicas que son dependientes de la conducta que ha de asumir el Estado con respecto a sus análogos.
Uno de los aspectos más relevantes en Derecho Internacional es la proscripción de la guerra, sin embargo, esto no es del todo cierto, la guerra es un hecho internacional que tiende a imponerse por la fuerza, como expresaba Kunz, un punto de vista político quizás un punto de vista nacional, cuando no colectivo, lo que supone un universo indescifrable de posibilidades, como decía Rousseau: la legitimidad de las guerras debe ser cuestionada y que el derecho de la guerra debe estar mediado por principios éticos y sociales, en lugar de ser una expresión de la fuerza bruta. En tal sentido, la guerra va más allá del mero uso de la fuerza y requiere de medios reglamentados a modo de estatuto y se reconoce un derecho muy acotado y restringido a la beligerancia. Por ende, si se reconoce un supuesto derecho a la beligerancia, ésta queda sometida a una condicionalidad normativa que trae implicaciones jurídicas, así desde la Carta de las Naciones Unidas, lo que se describe es un estricto apego a la paz y la seguridad internacional, no existe un supuesto normativo que implique la guerra como derivación, aunque sí previene sobre un derecho al ejercicio de la fuerza. Sin embargo, si de guerra se trata, el aspecto subjetivo depende del ejercicio de la voluntad de los Estados en conflicto y asumir la guerra arropa las resultas de esas acciones.
Ahora bien, en un mundo tan disparatado como el actual, parece que la fuerza sin derecho es un apotegma sin oposiciones, ese uso de la fuerza que puede llegar a acciones de guerra se pretende disfrazar bajo la figura de represalias coactivas. Se supone que la represalia requiere una dinámica conceptual en que parte de un acontecimiento ilícito proveniente de un Estado en perjuicio de otro. En tal sentido, esta figura de Derecho Internacional se relaciona mucho con el ejercicio de la defensa legítima acotado que tiene su supuesto normativo y sus efectos en Derecho que veremos más adelante. Pero, de ningún modo legitima acciones desventuradas, unilaterales y antojadizas. Por ejemplo, la Alemania nacionalsocialista dio enorme importancia a las represalias, para lo cual armó un compendio legislativo interno llamado: la ley de protección de fronteras del Reich del 9 de marzo de 1937, en ese caso empeñó acciones de fuerza contra otros Estados (buscó dar un manto de legalidad a sus acciones bélicas). Lo cierto es que el problema de la licitud de estas acciones no encontraba y no encuentran referente en el denominado derecho convencional internacional y ello, partiendo del pacto de la S d N (1919), el pacto Brian Kellogg (1928 Tratado de renuncia a la guerra) y la Carta de NU (artículo 2.4 prohíbe la guerra, el uso o la amenaza de la fuerza en el campo de las relaciones internacionales) que privilegiaban y privilegian la prohibición total o parcial de resolver conflictos mediante las acciones de fuerza (el artículo 42 de la Carta puntualiza la seguridad colectiva contra quien amenace o quebrante la paz). De modo que es un dislate dar cabida a estas acciones y peor si se les pretende normalizar.
La legítima defensa como respuesta lindante
La única opción aparente del uso de la fuerza se halla en la figura internacional de la legítima defensa individual y colectiva. Para ello, como antecedente histórico la represalia es el instituto más similar a esta figura defensiva. La represalia fue identificada en 1928 por el tribunal arbitral germano-portugués en el caso Nautilaa como acción justificante, siempre que se basare en tres reglas fundamentales: 1) que se responda a un acto previo y contrario a Derecho. 2) Que se trate de una necesidad impostergable ya que de otra manera no podrá obtener alguna satisfacción. 3) Se haya requerido sin resultado alguno, el cese de la situación antijurídica. 4) la acción desplegada como represalia no puede ser desproporcionada con respecto a la situación que se pretende contrarrestar o responder.
Esta referencia jurisprudencial adquiere identidad en los textos normativos posteriores, en especial la Carta de las NU. En su artículo 51 se dice expresamente: Ninguna disposición de esta Carta menoscabará el derecho inherente de legítima defensa, individual o colectiva, en caso de ataque armado contra un Miembro de las Naciones Unidas, hasta tanto que el Consejo de Seguridad haya tomado las medidas necesarias para mantener la paz y la seguridad internacionales.
En la historia de esta figura destaca que en la conferencia de San francisco de 1945 surgió de países Latinoamericanos la preocupación no infundada de salvar la capacidad de autodefensa y potenciar el carácter convencional de los convenios de defensa regionales. Si bien entonces se reconoce un derecho del Estado al uso de la fuerza, ella requiere que exista un ataque anterior e inmanente. No se trata de una regla en vano y menos vacía de contenido que cualquiera puede usar a su capricho. La característica primordial de esta figura defensiva es para la protección de un Estado o de Estados frente a otro u otro con capacidad bélica. Además, no es asunto que tenga permanencia en el tiempo, pues debe cesar cuando se produzca la intervención del Consejo de Seguridad, a quien corresponde tomar las medidas adecuadas y pertinentes para mantener la paz y la seguridad internacionales.
Pues bien, la figura de la defensa legítima no va relacionada con ataques que hubieren podido suceder en territorios ocupados, en tal sentido, la Corte Internacional de Justicia declaró que el Artículo 51 no aplica en tales territorios, ya que no hay un "ataque armado" por parte de otro Estado (opinión consultiva caso Cisjordania 2004). Es decir, tiene que existir la condición legitimante de sujetos activos y pasivos de la relación típica de dicho artículo, sólo atinentes a los Estados.
Otro tanto, pareciera no cubrirse el supuesto cuando se trata de los ataques de grupos insurgentes o acciones de bandas organizadas o paramilitares que accionan en contra de otros Estados vecinos. Sin embargo, la ONU dio paso a la legítima defensa a través de la resolución 1368- 2001 y la 1373 del mismo año, a propósito del asunto del 11 de septiembre, avalando la acción de EE. UU. y la OTAN contra el grupo Talibán de Afganistán, con lo cual, se dio pauta para abrir el abanico de acciones de fuerza en contra los grupos denominados “terroristas” (aunque posteriormente los mismos grupos señalados como terroristas, no han dejado el escenario e incluso ascendieron al poder).
De igual forma similar estrategia se utilizó en el caso de Irak, sin que el CS de la ONU afirmase tal asunto (todavía se observan efectos de tales acciones bélicas). Esto ha generado un debate en el mismo seno del Consejo de Seguridad con las consabidas posiciones a favor y en contra. Lo cierto es que el supuesto normativo del artículo 51 de la CONU es el mismo. Es decir, si se aplica la ley de la causalidad jurídica, las acciones de reciente cuño quedarían en la nada por lo antijurídico y, por ende, lo que más se perfila, en vez de una conducta justificada, una conducta arriesgada jurídicamente por demás reprochable. Por lo tanto, carente de causalidad normativa, cuando no de responsabilidad internacional por el hecho ilícito. Así las cosas, queda en el Estado damnificado emprender las acciones diplomáticas (represalias y retorsionis) y judiciales para restablecer la situación infringida y exigir la reparación, indemnización o restituciones necesarias. El uso de los mecanismos ofrecidos por la Carta de las NU en su artículo 33 es bastante amplio para emprender los medios políticos y jurídicos más viables y aunque no es una regla vigente la resolución 56/83 que define la responsabilidad de los Estados por hechos internacionalmente ilícitos, sí sirve de regla consuetudinaria para impulsar y reforzar las acciones internacionales.
Por otro lado, no deja de ser importante, entre otras, la resolución 3314 (XXIX) de la Asamblea General del 14 de diciembre de 1974 donde se realiza en su artículo 2 la definición de algunos actos que pueden constituir la agresión (invasiones armadas o ataques, bombardeos, bloqueos, violaciones armadas del territorio, permitiendo a otros estados utilizar el territorio de uno mismo para perpetrar actos de agresión y las empleo de irregulares o mercenarios armados para llevar a cabo actos de agresión). Tal resolución fue aprobada sin votación y la Asamblea señaló a la atención del Consejo de Seguridad estos aspectos de la agresión y le recomendó que tuviera en cuenta esa definición como orientación para determinar, de conformidad con la Carta, la existencia de este acto antijurídico. De modo que lo que no resulta un acto defensa pasa a ser un acto de agresión con las consecuencias que ese o esos actos derivan.
La causalidad jurídica en la legítima defensa
Pero es interesante observar de cerca en qué consiste la causalidad jurídica en legítima defensa, ello partiendo del supuesto normativo del artículo 51 de la CNU que regula esta figura internacional.
Se ha dicho que la legitima defensa, como causa justificante, tiene unos presupuestos elementales para que opere como conducta legítima y la actuación del Estado queda arropada por la juridicidad internacional. De modo que se trata de un sistema de autogestión de la respuesta al ataque injustificado.
Para que opere la excepción tiene que existir una conducta voluntaria ejercida por un Estado frente a otro, de modo que un ejercicio jurídico es revisar las teorías que sobre causalidad ha erigido el Derecho penal para analizar e interpretar esta figura que, de modo especial, se relaciona claramente con la norma del artículo 51 de la Carta ONU.
Una primera teoría que parte de una cuestión natural y que se ha dado en llamar la teoría de la “equivalencia de condiciones” o también tradicionalmente entendida como conditio sine qua non. En esta versión se ha de entender que una acción es causa, si eliminada mentalmente, el resultado no se hubiera manifestado. Busquemos un ejemplo, en la relación entre Estados uno de ellos despliega una acción bélica contra otro Estado por meros desacuerdos políticos entre presidentes de gobierno y sus raíces hasta llegar al último peldaño de las malas relaciones entre los mandatarios, incluyendo factores muy anteriores a los meros insultos. Sí eliminamos mentalmente todas las posibles causas carece de idoneidad natural para producir el resultado de la acción bélica, por lo tanto, no daría lugar al resultado, con lo cual, el supuesto normativo del 51 no estaría justificado bajo las consecuencias jurídicas allí establecidas, claro esta versión teórica es muy abierta y no está mirando otros supuestos que deberían acompañar la relevancia de la relación de hechos ocurridos, solo mira a una generalidad y sólo es factual y lleva a consecuencias anteriores irrelevantes o de pertinencia, como por ejemplo, emprender acciones debido al odio entre los pueblos por creencias históricas o por un parecer o perspectiva política de un Estado frente a otro de manera antojada y ello pretende justificar la respuesta bélica, por lo tanto, no se discrimina entre causas relevantes y meras condiciones. Así, la conducta debe ser jurídicamente reprochable como también la acción defensiva debe ser jurídicamente aceptable. Este tipo de adelantos y de pensar en todas las causas posibles, origina que los ataques preventivos o amenazas ilusorias pretendan justificar acciones bélicas. En todo caso, la acción de respuesta fue o ha sido la condición necesaria del resultado lesivo al otro, con lo cual, será o no legítima dependiendo de los caracteres típicos legales y naturales realizados.
La otra hipótesis posible es la causalidad adecuada, ésta busca siempre la idoneidad de la causa para el resultado, bajo tal situación ha de basarse en una causalidad natural sobre las causas que por vía de experiencia dan o motivan la aparición del resultado. Por ejemplo, para que se produzca un ataque en legítima defensa con base en el artículo 51 ha de manifestarse un hecho violento, ataque armado ostensible que produzca un resultado en el otro Estado y éste reacciona con acciones del mismo calado. Como bien lo establece la CIJ en el caso Nicaragua c. EEUU 1986, el ataque debe ser grave y a gran escala (inmediato, abrumador y sin alternativas). De modo que la idoneidad de la acción bélica que da lugar a respuesta del mismo modo. Ésta se convierte en causa adecuada y eficiente. Empero, falta valoración del agente motivante, que evaluada adecuadamente daría con la justificación de la conducta desplegada por el Estado que se defiende. Aunque la teoría es profundamente valorativa, es decir requiere de un juicio de valor, no se daría el supuesto, si en el marco de una diatriba política se realizan actos amenazantes, meras ilusiones o suposiciones ilusorias e insultos entre pares, ello no da lugar a trascender ningún conflicto, ni escalar en supuestos de legítima defensa. De modo que un insulto o fabricar falsos positivos, no es causa que legitime una respuesta desproporcionada, pues carece de adecuación técnica para un resultado bélico o para emprender acciones bélicas bajo el velo de la legítima defensa.
Por ello, ha de atenderse a lo que es adecuado, puede estar sometido a valores o juicios de valor muy generales que la norma misma debe cerrar. En casos muy complejos donde se observan varias opciones o causas intervinientes es muy complicado establecer probabilidad objetiva.
Una vertiente distinta y consolidada en el tiempo, se basa en la exacerbación del riesgo no permitido el que dolosamente acepta las consecuencias del asumir las acciones de fuerza, es decir, escrupulosamente el agente ejecuta y registra todo para avanzar en sus acciones que comienza por aceptar el riesgo no permitido. Empero, no basta que sea una mera suposición, el ataque debe ser inminente, inmediato, abrumador y sin alternativas, lo que requiere una puesta en escena importante en el desarrollo de la conducta de agredir o de emprender acciones bélicas. Acá el artículo 51 de la Carta ofrece la dimensión clara del despliegue o accionar de fuerza del Estado agresor. Para lo cual se manifiesta una causalidad material y la respuesta del Estado agredido debe ser proporcional a las dimensiones del ataque. Se da el manto de legalidad y justificación del Estado agredido. Los ejemplos anteriores han servido para definir que la causalidad se manifiesta en modo concreto, que no quede dudas de los resultados dañosos producidos.
La denominada legítima defensa anticipada
Observada la situación expuesta, en que la única fuente normativa real que legitima la defensa es la que ofrece el susodicho artículo 51 de la Carta de las Naciones Unidas, no parece lógico extender el supuesto normativo a otras figuras extensivas. De ahí que un ataque injustificado genera una respuesta proporcional. Esta sería la visión clásica, como bien ocurre en el Derecho interno de los Estados en materia penal. Sin embargo, ha habido versiones que abren la cuestión a aquellos denominados supuestos inminentes sin manifestación concreta de ataques, lo que se conoce como interpretación amplia del artículo 51 de la Carta, favoreciendo un marco preparatorio y adelantado de acciones de fuerza.
Este tipo de planteamiento tiene su basamento en el SS Caroline Case de 1837 en que fuerzas británicas y canadienses invadieron territorio estadounidense para asaltar al barco Caroline que suministraba armas a los insurgentes o rebeldes canadienses; dicha embarcación, luego del asalto, fue incendiada. Esto generó una protesta norteamericana por la violación de su soberanía, mientras que el Reino Unido alegó legítima defensa anticipada, al entender que el barco de por sí era una amenaza. Al final, la doctrina dio paso al reconocimiento en que la defensa: solo es justificable cuando la necesidad es 'instantánea, abrumadora y no deja opción para la deliberación ni tiempo para negociaciones.
Lo cierto es que el oficialismo de EE. UU e Israel han seguido la visión de los británicos y no la propia versión originada de las discusiones a partir del caso SS Caroline Ship de 1837-1842.
Aun así, la defensa anticipada no puede considerarse un cheque en blanco, por tal razón ha de estar sometida a exigencias, si bien puede existir esa posibilidad, esa figura tiene unos presupuestos, y uno de ellos es la inminencia del ataque (peligro concreto), no hipotético (abstracto) como, por ejemplo, hacer teatros de operaciones o modelos de ataques sin ningún enclave en la realidad y, el otro supuesto o exigencia está basada en la experiencia, bajo una respuesta de neutralización, acción muy limitada, con lo cual, la proporcionalidad no es posible porque no existe un ataque previo, sino una inminencia real. En todo caso, como elemento complementario, el agotamiento de la instancia diplomática no debe cesar.
Sin embargo, las experiencias en el uso de la legítima defensa anticipada desdicen de la ley de causalidad jurídica en estricta relación para justificar acciones defensivas. En tal sentido, lo que se ha percibido es un abuso de la fuerza, y esta actuación ha generado un rechazo internacional, que incluyen acciones judiciales ante la CIJ. Esta Corte ha concluido que el ataque para la legítima defensa debe ser grave y sin alternativas, no abona a la anticipación del uso de la fuerza.
El caso de Ucrania
En el caso más reciente donde se invoca el artículo 51 de la Carta fue el asunto de Ucrania c. Rusia. Según se argumenta, a partir del ataque armado de febrero de 2022, Ucrania emprendió su campaña para hacerse proteger de una manera individual y colectiva; para ello, logra ante la Asamblea General la Resolución ES 11/1 del 2 de marzo de 2022, con el voto de más de 140 países, en la que se condena las acciones rusas en suelo ucraniano y se reconoce la legitima defensa, Ucrania desarrolló sus acciones para liberar ciertos territorios tomados y con el apoyo de EEUU, la UE y la OTAN ha ido en progreso en sus acciones de fuerza bélica y por otro lado, se han aplicado una serie de medidas coercitivas adicionales contra Rusia lo que se une a una acción penal ante la Corte Penal Internacional que ha emitido órdenes de detención a funcionarios rusos (Rusia respondió con una orden de detención en contra de Fiscal ante la CPI).
En posición contraria, Rusia se enmarca en la legítima defensa anticipada dada la tendencia de Ucrania a pertenecer a la OTAN (Organización que mira a una defensa colectiva frente a la amenazas que pueda representar, entre otros, Rusia), además, la persecución y muerte de aquellos pobladores en Donbás población abiertamente prorusa, es decir, una suerte de genocidio que la propia CIJ ha rechazado y esta Corte ordenó la suspensión inmediata de operaciones de fuerza y no consolidó la tesis de la legítima defensa anticipada, dado que no ha habido un ataque previo (medidas provisionales 2022). Pareciera entonces que se justifican las acciones ucranianas considerándolas reactivas y no anticipadas, con lo cual, las acciones ucranianas contra Rusia se entienden adecuadas a las condiciones establecidas en el artículo 51 de la Carta (los ataques continuaron y no se percibe una cesación del conflicto).
Por cierto que en el seno del Consejo de Seguridad de la Naciones Unidas no ha habido desarrollo normativo vinculante, al menos dos resoluciones fueron vetadas por Rusia (usando su carácter de miembro permanente del Consejo de Seguridad), la S/2022/155 de febrero de 2022 impulsadas por EEUU y Albania y la resolución S/2022/ 720 de septiembre del mismo año, bajo igual auspicio. Al respecto, ante la paralización del CS y la abstención frecuente de China y la neutralidad de India y Sudáfrica, se usó la estrategia que validó la intervención de la Asamblea General de la ONU en materia de paz y seguridad internacional descrito en la Carta (en especial el artículo 11.2 que reza: La Asamblea General podrá discutir toda cuestión relativa al mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales que presente a su consideración cualquier Miembro de las Naciones Unidas o el Consejo de Seguridad, o que un Estado que no es Miembro de las Naciones Unidas presente de conformidad con el Artículo 35, párrafo 2, y salvo lo dispuesto en el Artículo 12, podrá hacer recomendaciones acerca de tales cuestiones al Estado o Estados interesados o al Consejo de Seguridad o a éste y a aquéllos. Toda cuestión de esta naturaleza con respecto a la cual se requiera acción será referida al Consejo de Seguridad por la Asamblea General antes o después de discutirla), basado en la resolución 377/v de 1950 (procedimiento sobre unión por la paz, conocido como la guerra de Corea) se dio paso y así se logró aprobar la resolución ES 11/1 de 2022 ya citada (no vinculante, pero que tiene cierto peso político internacional), sin que Rusia pudiera impedirlo, pues acá ante la AG no funciona el derecho de veto. El problema central es que el artículo 51 de la Carta de la ONU prescribe que las acciones de defensa se mantendrán hasta la intervención del CS, al no cumplirse este aspecto, pareciera que el asunto se eterniza y puede no haber solución de continuidad, lo que convierte este tema en una confrontación bélica, es decir, una guerra abierta sin freno.
Sobre la acción bélica en Gaza
No ha pasado igual con el caso de la franja de Gaza que interesa a Palestina, es un tema verdaderamente complejo debido a que Palestina no es reconocido como Estado por muchos países, incluyendo Israel y sólo tiene un estatus de Estado observador ante la ONU, igual con respecto al Consejo de Seguridad. Por ello, el artículo 51 de la Carta para la legítima defensa no tendría asiento, aunque en lo sustancial puede que el supuesto normativo se podría adecuar a la situación de marras, pues el pueblo palestino tiene derecho a defenderse de la ocupación y además el derecho a la autodeterminación (la crítica es favorable en tal sentido). Israel sí ha invocado y justificado la ocupación de Gaza y el bloqueo, que desde el 2007 se viene aplicando contra Palestina, dada la situación con el grupo insurgente conocido como Hamas y ello le ha facilitado a Israel invocar una suerte de legítima defensa anticipada. Empero, es muy evidente la asimetría del poder y el ejercicio de la desproporcionalidad en los ataques, que ha conllevado a la CPI a dictar órdenes de detención contra el ejecutivo israelí (la CPI dictó órdenes a los jefes del grupo Hamas, pero no ha habido mayores desarrollos con respecto a esta causa penal internacional, principalmente Israel rechaza la tesis de la jurisdicción por los efectos que se ha invocado por esta instancia internacional para encausar a los actores de las acciones bélicas). De otro lado, muchos argumentan en favor de Palestina y las acciones de los grupos insurgentes debido al estado de acoso al pueblo palestino y la ocupación israelí a su territorio.
La CIJ se ha pronunciado en declarar la ocupación de Cisjordania y la construcción del muro israelí como ilegal, pero no se ha pronunciado a favor de otros aspectos que, como la legítima defensa, puedan derivarse de las acciones del oficialismo israelí. Por otro lado, Sudáfrica y otros Estados (Colombia, Turquía, Malasia y la Liga Árabe) han seguido una acción contra Israel basado en el quebrantamiento del Convenio para la prevención y sanción del genocidio en diciembre de 2023. La defensa de Israel se basa en la legítima defensa anticipada por el ataque sufrido contra un grupo de ciudadanos israelíes de parte del grupo insurgente Hamas, Israel también señaló a Sudáfrica como portavoz de Hamas. La CIJ en su decisión de medidas cautelares no ordenó el cese de acciones de fuerza, sí señaló el deber de evitar el genocidio, y ordena ofrecer ayuda humanitaria y además categoriza preservar las evidencias ante las situaciones criminales. Tampoco ha dado curso al tema de la legítima defensa, lo que deja a la expectativa el asunto para resolver en el fondo de la acción judicial empeñada por Sudáfrica. En el caso que prospere un afianzamiento de la legítima defensa, ésta no podrá darse por falta de adecuación típica, dado el problema central de la falta de sujeto pasivo de la agresión.
Por otro lado, y aunado al caso anterior, el consejo de seguridad es inoperante por la falta de consenso y el veto de los EEUU por la situación planteada. De ahí que el escenario hasta los momentos sigue en un juego bastante escabroso y con pocas posibilidades de solución a corto plazo. Esto desdice de la aplicación del artículo 51, pues se supone que la legítima defensa es temporal hasta tanto el CS intervenga mediante la imposición de ciertas reglas para alcanzar la paz y la seguridad en el área afectada por la violencia agreste.
El ataque a Irán
En un asunto más reciente concerniente a dos eternos rivales como lo son Israel v. Irán (el todo se puede resumir en una ecuación: sionismo v. revolución islámica, manifestada con mayor fuerza desde el derrocamiento del Sha Reza Palhavi en 1979 cuando comenzó el enfrentamiento entre ambas naciones a lo que se suma la confrontación con los EEUU), se pone de relieve el tema de la legítima defensa anticipada. Los alegatos para anticipar la defensa radican en una amenaza inminente de Irán, dado el afirmado planteamiento israelí sobre el vínculo iraní con Hezbolá o ciertos grupos de Siria, lo que implica una relación estrecha entre esos grupos que son esencialmente antiisraelíes y una campaña reiterada del programa de armas nucleares iraníes, ello, da lugar a que Israel justifica una acción defensiva-ofensiva.
Empero, la cuestión es que no se percibe ningún ataque inminente, no existe proporcionalidad y la jurisprudencia de la CIJ pareciera abonar a favor de Irán (no hay legítima defensa sin pruebas claras, sin ataques inminentes y sin dejar campo a otras opciones).
A contrario, Irán basado en el ataque a su integridad territorial puede y de hecho lo hizo, alegar la legítima defensa a razón del artículo 51 de la Carta UN, el intercambio de ataques armados dio lugar a una confrontación beligerante catalogada de guerra por los bandos involucrados. Al final, con la intervención por la fuerza del gobierno de los EEUU, dio paso a incrementar las tensiones que dieron espacio a una muy fuerte crítica y rechazo por estas acciones de fuerza, sin que hubiese una justificación por delante (Irán también atacó una base militar Al Udeid, muy importante base de EEUU ubicada entre Irak y Catar). El escenario fue propicio para dar cabida a una fase de negociaciones diplomáticas, al final todos acogieron la propuesta de suspender las acciones bélicas, por el momento, aunque es evidente que no se ha encontrado una solución definitiva a esta incesante pugnacidad.
El hecho es que vuelve a estar de manifiesto el tema de anticipar la defensa, que en nada tiene que ver con la tipología del artículo 51 de la Carta y lo que emerge es un ejercicio desproporcionado de la fuerza y un proceso de descalabro del Derecho internacional, cuando no una forma de agresión ya descrita en la resolución 3314 de 1974, la resolución 1514 del 14 de diciembre de 1970 y la resolución 2625 del 24 de octubre de 1979 (principios del Derecho Internacional) en la que se establece: Todo Estado tiene el deber de abstenerse en sus relaciones internacionales de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia política de cualquier Estado, o en cualquier otra forma incompatible con los propósitos de las naciones Unidas. Tal amenaza o uso de la fuerza constituye una violación del Derecho Internacional y de la Carta de las Naciones Unidas y no se empleará nunca como medio para resolver cuestiones internacionales). A pesar de que el escenario normativo es claro y evidente, la intervención del CS es exigua dada la situación especial del uso reiterado del veto por lo miembros permanentes y más en este tipo de confrontación occidental-oriental.
A manera de conclusión
1. La ley de la causalidad jurídica es una propuesta teórica que busca principalmente entender las causalidades en las que bajo cierto supuesto normativo el agente asume y acepta las consecuencias jurídicas que se derivan de esa adecuación.
2. Aplicado este criterio normativo, la legítima defensa como figura normativa de Derecho Internacional sirve para evaluar cuándo se dan los supuestos facticos y jurídicos y si se dan las condiciones para legitimar o no las acciones que se desprenden casuísticamente.
3. La legítima defensa internacional no acepta violentar las reglas principales de la prohibición de la fuerza, se ha de garantizar la paz y el uso de esta figura normativa es de uso muy extremo, de carácter grave y a gran escala (inmediato, abrumador y sin alternativas) como lo afirma la doctrina de la Corte Internacional de Justicia.
4. Por lo tanto, el uso anticipado de la defensa es sólo un acercamiento a la agresión, ya que no queda arropada ni legitimada la acción bélica sin los presupuestos anteriormente identificados, menos aún si se trata de una acción colectiva. Bajo la figura de la ley de causalidad el apego es a un tipo penal internacional de agresión que a una tipicidad por legítima defensa.
5. Las últimas acciones bélicas observadas en el mundo disparatado de hoy, sólo es un quiebre importante de la legalidad internacional que poco o nada abona a soluciones de largo plazo y a conciliarse con el protagonismo de medios más idóneos para afianzar la paz que en el fondo todos concurren en ese propósito con bien jurídico internacional.
