En el pasado, aquellos que locamente buscaron el poder cabalgando a lomo de un tigre acabaron dentro de él. (John Fitzgerald Kennedy)
Prof Dr Carmelo Borrego
Explicar una disciplina del Derecho bajo el rigor de otra disciplina familiar pareciera ser algo que no escapa de lo común. Pero cuántas veces se ha reflexionado sobre los problemas de incomprensión o comprensión de la disciplina jurídica que abraza las relaciones y política internacionales entre Estados. Eso si bien pareciera algo obvio, no lo es tanto cuando se observan tantas irracionalidades juntas.
Entendiendo la base de sustentación del Derecho
Si el Derecho fuese como las matemáticas seguro los problemas serían escasos o inexistentes, por ello al hablar de Derecho implica conocer que no es un mundo estable y poco predecible (de hecho lo que resalta es el desprestigio, solo basta reproducir el famoso adagio “hecha la ley, hecha la trampa”; a pesar de que se han hecho esfuerzos doctrinales importantes para dar una semblanza coherente en la que se espera que las normas ofrezcan escenarios hipotéticos transparentes lo que implica que su función social vaya en ese mismo ritmo. De ahí que, se ha dicho que el Derecho es un conocimiento lógico y que tiene que ver con la ciencia y la filosofía, no necesariamente metaética.
Como ciencia
Al Derecho normalmente se le identifica con la ciencia jurídica normativa muy relacionada con la ciencia social, dado que su objeto es afín al comportamiento humano y su relacionamiento en sociedad, aunque también el estudio abarca al individuo, pero, ese comportamiento se encuentra mediado por las normas. Sin embargo, en un estado de despropósitos pareciera que, como ciencia, no sigue su dictado y, por el contrario, se percibe un desvalor muy próximo a la dicotomía entre realismo y antirrealismo, muchas veces la esquizofrenia sigue los pasos. Aun así, la ciencia del Derecho se supone describe la realidad y busca predecir fenómenos. Intenta describir al Derecho como el conocimiento que ayuda a crear normas jurídicas, interpretar su aplicación, describir y transformar la realidad a través de ellas, sin que ello implique juicios de valor contrarios a la legitimidad legalizada bajo la dogmática jurídica. A su vez, se interesa en la validez y efectividad judicial que debe responder a las necesidades sociales y no a la clase política del momento.
El pensamiento de Kelsen sirvió bastante para edificar estas premisas, aunque Hart a partir del Kelsianismo hizo una revisión de esta doctrina para ubicarse en una concepción filosófica del Derecho. hoy ya se ha avanzado más a un encuentro entre lo social y normativo, lo que pasa por el reconocimiento del Derecho positivo y su espacio en donde influye. El dato es que se edifica el Derecho a partir de las necesidades sociales, pero, este proceso no está exento de enormes dificultades que, al ser manipuladas, pueden dejar de ser normas y doctrinas indiferentes, dado que pueden ligarse a ciertos designios no necesariamente de bona fide. Ya lo escribió Maquiavelo en torno al poder, al señalar que no se debe perder tiempo en teorías y abstracciones que sólo ocultan la verdadera política (el poder debe ser ejercido con eficacia despiadada), por lo tanto, describía una imagen cínica y realista de la naturaleza humana y menos idealista del Estado y su función.
De cara a la filosofía
La filosofía como estudio va más combinado a campos abiertos, al comprender los distintos fenómenos del pensamiento humano (estudio de los entes), entre los cuales el político no se pierde de vista. De hecho, se conoce que en la historia de la filosofía política distintas doctrinas han justificado o injustificado el proceder del poder, de esta manera, si se identifica el actuar de cada quien en el denominado por Hobbes el Estado de naturaleza, bajo el dilema del prisionero donde cada quien traiciona aun cuando ambos o todos salgan perjudicados, la justificación del poder siempre será perseverarse (los bienes son escasos y la violencia se hace endémica) y como decía Maquiavelo: no recomiendo las prácticas encubiertas pero reconozco que a veces son necesarias(como se sabe Maquiavelo no teorizó sobre la política, simplemente se dedicó a observar y explicar el entorno político de la época a partir del ejercicio del poder). En tal sentido, ligar Derecho con poder político será bueno o malo en la medida en que ese poder se identifique con causas nobles en que preservando el derecho de unos no implique dañar a los demás y a todos al mismo tiempo o se enrede en el abismo caótico y violento de ese estado de naturaleza a la que se refería Hobbes (una suerte de salvajismo político).
Desde una perspectiva general, la primera impresión de la ecuación poder político y Derecho, basado en la ciencia dogmática jurídica, pareciera mostrar un desencuentro, dando como conclusión que, si lo normativo en lo más básico sirve para mantener las apariencias y afianzarse en un tipo de verdad. Empero, la evolución del pensamiento deriva en la certeza del poder fraccionado y ya desde Locke a Montesquieu, se han establecido premisas válidas para evitar la arbitrariedad (los controles y los equilibrios son los bastiones de la legalidad y por ende del Derecho). De alguna manera Kant lo reafirmaba al señalar que en su visión de república la separación y control del poder es esencial para evitar los excesos, de ahí que el Derecho se justifica en cuanto responda a esa impronta.
Un intento por abandonar lo filosófico del Derecho
En un momento de la historia algunos doctrinarios alemanes impulsaron la tesis de la depuración del Derecho alejarlos de las desfiguraciones, darle una exclusiva visión metodista científica, en tal sentido, Berghohm y Merkel efectuaron un programa sobre la Teoría General de Derecho (Alleghenies Rechtslehre) a finales del siglo XIX, basado en generalizaciones de ciertos fenómenos jurídicos, y en tal dirección todo aquello metafísico debía ser excluido, en la práctica el Derecho debe estar en sintonía con las ciencias como la física cuando no la astronomía. La idea era excluir o apartarse de las especulaciones filosóficas y abstractas para ir en dirección a lo normativo como fenómeno social. Esta línea de trabajo es retomada por Jellineck y Kelsen y, sobre todo, este último al propugnar su teoría pura del Derecho a la que ya se ha hecho referencia en este mismo Bloq en otros artículos. En todo caso, se experimentó la fórmula de la inducción, cuya idea central es la inferencia y la inferencia inductiva en que han de pasarse hechos a juicios particulares para deducir un juicio general o universal amplificador distinto y no sintetizado (véase Lógica de Kurt Grau). La noción radica en obtener un número suficiente de hechos jurídicos, prescindiendo de las notas particulares para elevar o abstraer las notas comunes. Por ejemplo, la definición del derecho subjetivo con respecto al deber jurídico. Así, el mejor ejercicio de esta doctrina fue realizada mediante la Escuela inglesa analítica de la jurisprudencia, evitar la anarquía de producción científica, para lo cual Stuart Mill precisó que los detalles de los diferentes sistemas legales que, si bien son distintos, no quita que las clasificaciones y sus elementos de ordenación sean los mismos, los hechos en que la ley tenga conocimiento, aunque distintos en las sociedades son análogos para ser encuadrados en patrones similares. De modo que todo este bagaje de conocimiento no quita la presencia de la filosofía al contrario la enriquece y lo fortalece, en lo principal, la lógica no se distancia de la filosofía (es una herramienta fundamental, pues aquella se centra en el estudio del razonamiento (inductivo, deductivo o inferencial), mientras que la otra aborda áreas en abstracto tanto de la realidad y la existencia. Este dato es revelador, pues a partir de las iniciativas teóricas encumbradas en lo abstracto y depurado, intervienen otros conocimientos que contribuyen a dar explicaciones más relacionadas con lo fenomenológico. Así Gerhart Husserl y Reinach utilizan la teoría expresada por Edmund Husserl, para facilitar el estudio de la fenomenología al Derecho para, de ahí generar estructuras normativas previas en dirección al Derecho positivo. Pero lo importante es que da paso a la concepción abierta donde resalta la dimensión histórica, vivida y significativa.
De vuelta a la dicotomía entre ciencia y filosofía para el impulso de la filosofía jurídica
De modo que, a partir de la perspectiva anterior y el enfoque ampliado por las teorías analíticas, el Derecho viene siendo consustancial a la filosofía, principalmente la filosofía ontológica y axiológica. Es filosofía ontológica, pues está ligada a lo existente (Estado, sociedad, normas, poderes públicos, bienes y personas) y lo axiológico por estar combinado a esquemas valorativos entre indicativos e imperativos. Con lo cual, quizás en el caso de las ciencias son más ontológicas que axiológicas, es decir, no son demostrativas ni explicativas (carecen de juicios de valor). En tal sentido, bajo el tema de la axiología en general, lo jurídico pasa por el abordaje teórico como esencia y valores propios del Derecho que si se eleva a la abstracción resultarían ser comunes en todos los sistemas jurídicos. Obvio en una ampliación de la ciencia normativa si la ontología y la axiología contribuyen al entendimiento y justificación del Derecho también no es indistinto y, la disciplina del Derecho visto como ciencia, parecen ser equivalentes y no necesariamente contradictorios ni excluyentes.
En consecuencia, no hay nada que exceptúe las implicancias de ambas disciplinas del conocimiento para explicar fenómenos, encontrar soluciones o abonar respuestas o predecir futuros problemas y su abordaje. De modo que se percibe una reunión entre la ciencia y la filosofía a partir de la lógica, que se convierte en pocas palabras, en el vértice.
No obstante, como ya se dijo, se identifica a la ciencia con la búsqueda de lo verdadero, al contrario, la filosofía se permite especular sobre la razón, no obstante, como dice Radbruch, ambas disciplinas se orientan a buscar la verdad. Quizás las diferencias provienen de los enfoques, una, la ciencia va en dirección a dar explicaciones certeras sobre el objeto que estudia, en cambio la filosofía va en búsqueda de explicaciones exhaustivas del mundo en el desenvolvimiento del hombre y su actividad. Por ello, autores como Spencer decía que la ciencia mira a la particularidad o conocimiento parcialmente unificado, y la filosofía es un saber unificado en lo total. De ahí que Platón advertía que los escritos o libros en lugar de hacer sabios pueden llevar al olvido a la sabiduría, podría producir una visión engañosa, al no pasar de ser meros eruditos; como decía Nietzche veo hombres sabiondos y óptimos que tienen espinas, pero no veo en ellos las rosas. De modo que ante el saber filosófico se habla más de experiencia viviente que especulación teórica fragmentaria. Por lo tanto, Ortega y Gasset se aproxima a plantear la verdad autónoma de la filosofía y su pantonomía al mismo tiempo, pues el fin no se detiene en parcelas o a la adquisición de conocimiento fragmentario, al contrario, ha de pasar a una visión omnicomprensiva del universo: la filosofía es el problema de lo absoluto y el absoluto problema como decía Recaséns Siches.
Así, a partir de Kant, las cosas comienzan a complicarse, se atribuye a Kant, según advierte Ortega, la detención del mundo filosófico especulativo y sobre todo marca la imposibilidad de un conocimiento filosófico metafísico, por eso sentencia: quede en suspenso todo filosofar mientras no se den respuestas a la pregunta de si es posible esa pretensión del mundo filosófico de la totalidad real, así las cosas, la tarea filosófica se haya en la renuncia a un concepto totalizador que más bien se circunscribe a la autocrítica reflexiva del conocimiento, posibilidades, condiciones y límites. De ahí que, en el dilema entre ciencia y filosofía, se ha buscado encontrar no el objeto sino como expresó Zubiri el método. De este modo, la filosofía es un saber estricto pero distinto a la ciencia, la filosofía es una necesidad inexcusable. Empero, los estudios simultáneos sobre lógica y fenomenología (unido a la sociología jurídica, aunque distintos ambos miden la confianza en lo judicial y la experiencia normativa) contribuyen, como se dijo, a crear un lazo comunicante, haciendo que la ciencia y la filosofía se unan para girar hacia una metodología que informe y fomente comprender y explicar de mejor manera al Derecho y es la filosofía Jurídica o filosofía del Derecho que puede orientar mejor ese proceso, sin dejar de lado otros conocimientos que auxilian (la medicina, la psicología, la psiquiatría, la biología, entre otras)
La especialidad sobre filosofía jurídica
A partir de la edificación de distintos conocimientos teóricos que comunican ciencia y filosofía como se afirma en el párrafo anterior y considerando además la parte axiológica de la filosofía, donde puede verse a la ética, la estética, la filosofía de la religión o religiones, la filosofía política, etc., ayudan a conformar un complejo gnoseológico que se verifica en el denominado conocimiento de la filosofía del Derecho. Por lo tanto, la filosofía del Derecho trasunta en la determinación de lo que se entiende por Derecho o de otro lado, los valores sobre el orden jurídico positivo, esto es particularmente la axiología jurídica o conocido también como gnoseología jurídica, en tal caso, lo importante es la determinación de la esencia del Derecho que es el asunto central, no las disciplinas en que se distribuye el Derecho como el civil, penal, administrativo, que se dedican más a exponer su contenido y su sistematización ante grupos de normas existentes, como el Derecho Internacional Público cuyas consideraciones metodológicas como fenómeno gnoseológico jurídico abordaremos más adelante.
Más allá de la cuestión filosófica que busca el conocimiento universal, como planteaba Del Vecchio, en la filosofía del Derecho se va hacia el conocimiento jurídico en todos sus aspectos, se busca inquirir en qué es el Derecho, su verdad autónoma y definitiva. Varias cuestiones están relacionadas que constantemente requieren conceptuación y precisión, esto es las distintas categorías jurídicas, supuestos jurídicos, supuestos normativos, derechos subjetivos y objetivos, deberes jurídicos, bienes, personas, procedimientos, sanciones y penas. Además, los distintos conceptos jurídicos históricos y contingentes, dado que en todo momento no estuvieron presentes y que en la evolución de la sociedad se han ido incorporando al ordenamiento jurídico. Por ejemplo, el robo de energía, los delitos cibernéticos, la agresión, la enfiteusis, las contingencias climáticas y su abordaje punitivo o administrativo, nuevas formas sobre los conflictos internos e internacionales forman parte de nuevas cuestiones que ofrecen perspectivas sobrevenidas de análisis, lo que implica además la crítica, dando lugar a lo que se conoce como la teoría crítica del Derecho. En ese último sentido, la teoría crítica se une a la filosofía jurídica para enfatizar que el Derecho no es neutral, el Derecho funciona como mecanismo de legitimación del poder económico y político, el Derecho por tanto sirve para mantener las apariencias y ello conlleva a que se busque direccionar al Derecho hacia un mecanismo de proceder justo y emancipador. Esta teoría de nuevo cuño, está inspirada en la Escuela de Frankfurt cuyos principales exponentes han sido Horkheimer, Unger, Ducan Kenedy, Habermas y Marcuse con influencias importantes en USA y el movimiento Critical Legal Studies, cuestionando los fundamentos de un Derecho liberal. Para Latinoamérica la postura más importante ha sido la propugnada por Boaventura Dos Santos al plantear un Derecho contrahegemónico y pluralista, no castrador sino liberador hacia una justicia social y no de legalidad formal (ver la práctica social e histórica, más allá de una vista a compendios normativos).
Dada la complejidad de los planteamientos esgrimidos, la principal opción es tener un marco de referencia que contribuya a desenredar la maraña de ideas y conceptos emitidos vinculados a la filosofía crítica jurídica de cara al Derecho en general y hacia un Derecho Internacional Público que como el actual sufre a diario de los vaivenes de la política y de las relaciones internacionales.
La filosofía jurídica para la comprensión del Derecho Internacional Público
En principio a partir de lo expuestos en los párrafos previos, sí puede y es posible plantearse el entendimiento del DIP a partir de la filosofía jurídica crítica o teoría crítica del Derecho. Pero es necesario ir por partes.
En principio se destaca que el DIP es necesariamente descentralizado y su dependencia se focaliza en lo consensos. De modo que explicar su legitimidad, racionalidad y coherencia pasa por los siguientes aspectos: 1) No existe un legislador único o un poder legislativo común a todos, salvo el caso de las resoluciones provenientes de la Asamblea General de la ONU, pero eso sólo si está mediado por consensos, aprobaciones y ratificaciones de los Estados, con lo cual no existe nada que comprometa hasta que haya un proceso de validación interna de los Estados. 2) Por lo tanto, la fuerza vinculante está sujeta a aceptaciones, costumbres concertadas y aceptadas por todos y principios generales reconocidos. 3) La justicia a partir de los conflictos requiere de criterios igualmente legitimantes aceptables para su solución. En tal sentido, podemos facilitar una metodología de lege ferenda que podrá dividirse en aspecto ontológico, nivel axiológico y por último epistemológica.
En cuanto a lo ontológico, cuál es la razón para que el DIP sea vinculante, si se observan las raíces de positivismo jurídico (Kelsen) iusnaturalismo, el realismo internacional y el constructivismo. Podemos afirmar que en cuanto la voluntad del Estados esté presente los deberes jurídicos nacen del propio consentimiento y ello deriva en principio general y universal. Los Estados aceptan someterse a su propio consentimiento, lo que propicia el deber jurídico. Por tal razón, se ha afirmado que las obligaciones nacidas voluntariamente se cumplen y son muy pocos los casos adversos. El Derecho de los tratados lo ha establecido como costumbre internacional y principio normativo a través de la Convención que rige la materia.
Si se trata de lo axiológico queda figurado por valores y principios, los valores universales que inspiran al DIP son consustanciales con la paz, dignidad humana, cooperación, negociación y justicia global, el tratamiento bélico de los conflictos queda encuadrado en una dinámica que privilegia los denominados medios políticos y judiciales . Esto a su vez genera elementos que se convierten en fundamentos que trascienden al consentimiento, como el ius cogens, derechos humanos, la no intervención y la solución pacífica de controversias como desideratum.
Hacia lo epistemológico, ello constituye el conocimiento y la interpretación de las normas contentivas en los tratados y resoluciones o convenciones relevantes, para ello, la filosofía jurídica puede abarcar a la hermenéutica jurídica a efectos de la interpretación de tales instrumentos normativos internacionales. Las teorías de Gadamer (fusión de los horizontes, tanto histórico como actual) y Ricoeur (énfasis en la autonomía del texto jurídico, qué tanto de distancia y proximidad) podrían aportar datos para facilitar esa interpretación integrando las expectativas y valores de la comunidad internacional. A su vez, la teoría de la argumentación en la práctica constante de los tribunales internacionales que según Perelman la argumentación va a partir de la ley y los procedimientos, que han de respetar los principios de justicia reconocidos en lo universal, uso de términos comprensibles y aceptables para los destinatarios, abarcable a todos los sistemas pluralistas y multiculturales, amén como dice Alexy, la justificación externa es crucial debido a que las normas internacionales son abiertas, indeterminadas y con frecuencia conflictivas.
Todos estos aspectos metodológicos brindan la opción de un análisis sistemático del conocimiento jurídico internacional que combine, positivismo normativo (identificación de tratados, costumbres y jurisprudencia referencial no necesariamente vinculante), el análisis filosófico que consagra los fundamentos de la legitimidad, justicia y equidad y la perspectiva crítica de las relaciones entre poder y Derecho, desigualdades y colonialismo jurídico.
EL punto crucial es que si lo combinamos con una teoría crítica del Derecho (inspirada en Marx, la Escuela de Frankfurt, Foucault, Koskenniemi, TWAIL - Third World Approaches to International Law) que se basa en que la sospecha de que frente al discurso jurídico internacional: a) El DIP no es neutral, sino que refleja relaciones de poder entre Estados y bloques geopolíticos. b) El lenguaje jurídico internacional funciona como instrumento de legitimación de hegemonías (colonialismo, imperialismo, neoliberalismo). c) Se cuestiona la supuesta universalidad de principios, mostrando cómo muchas veces responden a intereses de potencias dominantes. Entonces ese ambiente crítico impulsa nuevas realidades y perspectivas de análisis.
Así, la metodología dialéctica sugiere una articulación en el positivismo normativo: identificación de normas, tratados, costumbre. La Filosofía jurídica tiende a ser más consustancial con un análisis de legitimidad, justicia y valores que unido a una Crítica ideológica para desvelar cómo el Derecho internacional puede servir tanto para emancipar como para reproducir desigualdades. Quizás su mejor empresa es fomentar un Derecho de emancipación hacia las libertades y justicia material.
En conclusión
El texto aborda una parte importante en la dicotomía entre la ciencia y la filosofía para avanzar en una propuesta concreta que concluye en la filosofía jurídica como herramienta metodológica para emprender el estudio de la disciplina jurídica de Derecho Internacional Público.
De ahí que cobra especial importancia la relación entre la filosofía jurídica y el Derecho Internacional Público (DIP), destacando la importancia de la filosofía crítica para comprender y analizar el DIP. Se menciona que el DIP es descentralizado y depende de consensos, lo que implica que su legitimidad y coherencia se basan en la aceptación y validación de los Estados. Además, se resalta que los valores universales como la paz, la dignidad humana y la justicia global son fundamentales para el DIP.
Acá se menciona la importancia de la hermenéutica jurídica para interpretar las normas internacionales, integrando las expectativas y valores de la comunidad internacional. Asimismo, se destaca la relevancia de la teoría crítica del Derecho, que cuestiona la neutralidad del DIP y su papel en la legitimación de hegemonías.
En resumen, el texto sugiere que la filosofía jurídica, especialmente la filosofía crítica, es esencial para comprender y analizar el DIP, ya que permite abordar su legitimidad, justicia y equidad, así como las relaciones de poder y desigualdades que pueden existir en el ámbito internacional.
Tesis principal:
La filosofía jurídica, especialmente la filosofía crítica del derecho se presenta como una metodología esencial para comprender y analizar el Derecho Internacional Público (DIP), superando las limitaciones de enfoques puramente normativos o científicos. No cualquier filosofía, sino específicamente la filosofía crítica, que nos ayuda a hacer preguntas incómodas: ¿Este derecho es justo? ¿A quién beneficia? ¿Está sirviendo al poder en lugar de limitarlo?
Desarrollo del argumento:
1. Relación entre Derecho, Ciencia y Filosofía:
El derecho no es un sistema exacto como las matemáticas; está influido por el comportamiento humano y las normas.
Se explora la tensión entre el derecho como ciencia (descriptiva y predictiva)
como filosofía (reflexiva y valorativa).
Autores como Kelsen, Hart y la Escuela de Frankfurt han contribuido a este diálogo.
2. Filosofía Jurídica como Base:
La filosofía del derecho se divide en:
Ontología: estudia lo existente (Estado, normas, sociedad).
Axiología: se ocupa de los valores (justicia, equidad).
La lógica y la fenomenología actúan como puentes entre ciencia y filosofía.
3. Aplicación al Derecho Internacional Público:
El DIP es descentralizado y se basa en consensos entre Estados.
Su legitimidad descansa en:
Consentimiento estatal
Costumbre internacional
Principios generales del derecho.
o La filosofía jurídica aporta una metodología tripartita:
Ontológica: fundamentos de la obligatoriedad del DIP.
Axiológica: valores como paz, dignidad humana y justicia global.
Epistemológica: hermenéutica y teoría de la argumentación para interpretar
normas internacionales.
4. Enfoque Crítico:
La teoría crítica del derecho (influenciada por Marx, Foucault, la Escuela de Frankfurt, TWAIL) cuestiona la neutralidad del DIP.
Señala que el DIP:
Refleja relaciones de poder.
Legitima hegemonías.
No siempre es universal, sino que responde a intereses de potencias
dominantes
Esquema y resumen del artículo por: microsoft/bing/copilot
https://www.bing.com/images/search?view=detailV2&ccid=9eAgrU1y&id=F14CD06CE51AC205FC008FB15D2BA274CB2D5B0E&thid=OIP.9eAgrU1yQ6SXh6GggGvLJQHaD4&mediaurl=https%3A%2F%2Fwww.las2orillas.co%2Fwp-content%2Fuploads%2F2024%2F01%2F1-127.jpg&cdnurl=https%3A%2F%2Fth.bing.com%2Fth%2Fid%2FR.f5e020ad4d7243a49787a1a0806bcb25%3Frik%3DDlsty3SiK12xjw%26pid%3DImgRaw%26r%3D0&exph=630&expw=1200&q=poder+corrruptor+&form=IRPRST&ck=618E4235D95E88E016706F354B667F21&selectedindex=20&itb=0&ajaxhist=0&ajaxserp=0&vt=0&sim=11
