Callar es peor; todas las verdades silenciadas se vuelven venenosas. Friedrich Nietzsche
Prof. Dr. Carmelo Borrego
El sistema internacional de justicia se caracteriza por contemplar dos competencias funcionales, una es contenciosa en aquellos casos sobre conflictos entre Estados y donde el consentimiento de estos resulta evidenciado, en ese caso toca a esta instancia conocer y decidir el Derecho aplicable y la manera de cómo resolver la controversia o el conflicto planteado. La otra función o facultad es meramente consultiva y para lo cual, el órgano solicitante inquiere una o varias opiniones sobre el rumbo a seguir en un determinado asunto o aclarar aquellas dudas interpretativas que no podrían ser dilucidadas jurídicamente por el peticionario o que abarcarían aspectos que políticamente no se pueden abordar sin crear distensiones.
Esta función consultiva suele encontrarse en otros tribunales internacionales, como el caso de la Corte Interamericana de derechos humanos, también en el Tribunal Europeo sobre derechos humanos, o el Tribunal Africano de Derechos Humanos, la diferencia estriba con respecto a los legitimados activos para solicitar tales opiniones consultivas y probablemente la materia a consultar (asunto que será motivo de análisis a posteriori). Ahora bien, esa competencia funcional de la CIJ tiene sus particularidades que la hacen diversa y que marcan un punto y aparte.
Así, la función consultora no es una facultad común en las instancias judiciales, salvo que se pueda comparar con la denominada jurisdicción voluntaria, que habilita al juez a considerar algún aspecto sustantivo que no sea competencia del proceso contencioso. Empero, sería imprudente, a priori, aceptar el símil.
De ahí que sea importante explorar algunos detalles que ofrecen una mejor descripción de esta representación procesal y sus efectos jurídicos que es el propósito de este artículo.
Antecedentes
Una revisión histórica sobre la génesis de esta figura judicial se puede encontrar en la denominada institución del “advisory opinion” norteamericana. Esto es que una vez dada la independencia de este país, a partir de 1776, los miembros de la Unión tenían constituciones que permitían al poder ejecutivo y legislativo elevar consultas a las Cortes locales estatales sobre la constitucionalidad de las leyes o asuntos complejos de solución. Ello se convirtió en una práctica federal no común, en tal sentido, se dice que especialmente el presidente Washington pudo haber solicitado opiniones a la Corte Suprema acerca de cuestiones de la política exterior y en relación con los tratados.
Sin embargo, hubo un precedente importante que fue crucial en la política norteamericana en 1793 cuando el secretario de Estado Thomas Jefferson, siguiendo instrucciones del presidente Washington formuló a la Corte Suprema un cuestionario de varias preguntas relacionadas con el conflicto armado en Francia y la neutralidad que mantenían los estadounidenses al respecto. En ese sentido, el presidente de la Corte John Jay y la mayoría de los jueces negaron emitir opiniones sobre cuestiones in abstracto y no le tocaba dar opiniones oficiales y/o políticas.
De otra mano, finalizada la primera guerra mundial se abre la puerta para crear una instancia de justicia internacional, en ese caso, la Liga de Naciones crea la Corte Permanente de Justicia Internacional que se consagra en 1922. En tal sentido, en la elaboración del estatuto de funcionamiento hubo debates sobre avanzar en una función consultiva de esta instancia judicial, naciones como Francia y EEUU que conocían de la trayectoria de la separación de poderes, con algunos atisbos de asesoría y otros como el Reino Unido y su grupo de dominio (Canadá y Australia) conocían también la función asesora judicial bajo la figura del Consejo Privado Judicial que actuaba como una instancia de impugnación y de asesoramiento a la Corona británica sobre las cuestiones legales. Empero, como relata la historiografía, la influencia americana a través de Root, ex secretario de Estado de EEUU y reconocido jurista, ejerció importante influencia para la edificación del estatuto de la CPJ y dada su inclinación a las opiniones consultivas, a pesar del rechazo en el seno de la Corte, vio la oportunidad para avanzar en este propósito y nada mejor que darle una función consultiva a esta nueva instancia judicial para que asesorara, en su caso, al organismo político principal conocido como el consejo de la Liga de Naciones o la asamblea para que se adelantara una suerte de opinión ilustrativa anticipada sobre los posibles conflictos. Así la Corte Permanente de Justicia Internacional estrenaba la función consultiva y obviamente la contenciosa con respecto a las disputas sucedidas o en progreso.
Sobre la legitimación para solicitar consultas, para aquél entonces, sobresale el caso Moloff-Caphandari (1932) cuyo asunto fue conocido en el marco de la opinión consultiva, de hecho, el Consejo solicitó la referida opinión ante la diatriba existente entre la ley búlgara y el tratado de Neuilly que involucraba a Bulgaria y Grecia. La solicitud fue elevada a modo de asesoría y con ello poder tener un mejor criterio sobre la cuestión planteada. El Tribunal dictaminó que, desde la perspectiva del Derecho Internacional, es irrelevante que un acto (la confiscación) sea legal según la ley búlgara. Lo que importa es si ese acto constituye o no una violación de las obligaciones internacionales de Bulgaria. En consecuencia, un Estado no puede invocar las disposiciones de su Derecho interno para incumplir las obligaciones que ha contraído en virtud del Derecho Internacional. Este principio es piedra angular del sistema jurídico internacional que asegura la estabilidad y predictibilidad de las relaciones entre Estados. Por cierto, que esta opinión se convirtió en un principio clave de Derecho consuetudinario, aunque algunos Estados se empeñan en colocar sus legislaciones constitucionales y legales internas para desconocer, incluso, normas de ius cogens en particular, cuestiones relacionadas con derechos humanos y Derecho humanitario.
La transición a la ONU
A partir de 1945, como se sabe, la Corte Permanente de Justicia es sucedida por la Corte Internacional de Justicia, prácticamente en materia consultiva no hay diferencia, pues la CIJ abraza la función consultora y dado que cambian los órganos internos de la Organización se pauta un nuevo esquema de legitimación. En este caso, el Consejo de Seguridad y la Asamblea General tienen esas facultades. Con la idea principal de que las opiniones o informes a pesar de que parecieran tener carácter de sentencias no lo son, aun cuando son pronunciamientos jurídicos de gran relevancia, y pueden tener incidencia en asuntos entre Estados o con respecto a la ONU. Así, a esta instancia opinática se le endilga influjos prácticos e informa el conocimiento para el desarrollo del Derecho Internacional, a su vez, anuncia sobre el cómo abordar la aplicación de los tratados internacionales sean bilaterales o multilaterales.
De modo que las confusiones generadas en el pasado, como lo señaló Pradelle sobre los informes (seudo-sentencias) en materia de opiniones consultivas que parecieran confundirse con el arbitraje por vía consultiva, aparentemente no fue resuelto con lo señalado en el artículo 96 de la Carta de las Naciones Unidas. Pues este artículo, al igual que el antecesor, señala que tanto la AG como el CS pueden elevar consultas a la CIJ sobre cualquier cuestión jurídica (sobre el tema se tratará más adelante). Distinto en el caso de los órganos especializados que sólo pueden consultar a la CIJ en casos relativos a sus actividades.
En su caso, el Estatuto otorga a la CIJ la posibilidad de hacer convocatorias especiales a Estados y organizaciones que puedan ofrecer información, tales informaciones se proveerán por escrito e incluso, se podrá realizar audiencia pública. Además, los Estados podrán presentar exposiciones escritas u orales para discutir sobre las cuestiones o informes planteados por otros Estados (artículos 65 y 66 del Estatuto). Esto de por sí ya es un punto de inflexión importante para colocar en contención la cuestión consultada por la Asamblea General, el Consejo de Seguridad o cualquier otra organización de las Naciones Unidas. De hecho, el artículo 68 del Estatuto ordena seguir las disposiciones del Estatuto en materia contenciosa. Hay que advertir que las normas del Estatuto de la CIJ no le pierden huella al Estatuto del Tribunal anterior, con lo cual no existen distancias importantes que calificar (ver artículos 65 al 68 del TPJI). Lo que atisba la opción de llevar asuntos contenciosos ante la CIJ obviando el consentimiento de los Estados. En fin, por tal razón la tesis de Pradelle cobró fuerza y sigue en ese camino.
De modo que la función consultora de la Corte sigue la tradición y bastará en lo sucesivo evaluar el Derecho aplicable a fin de develar cuál es el sentido jurídico de esta particular atribución funcional de la CIJ.
Sobre el Derecho aplicable
En cuanto al Derecho positivo son tres instrumentos que rigen la consulta, entre otras fuentes indirectas. La primera es la Carta de las Naciones Unidas en su artículo 96; en ese artículo, expresamente se brinda a la Corte esa opción funcional para consultas de estricto tono jurídico. De modo que otras cuestiones o materias quedan fuera. Es decir, el órgano judicial tiene la tarea de verificar si la consulta es esencialmente dirigida a resolver un aspecto que la propia organización consultante no puede hacer, dadas sus implicaciones y cuáles efectos jurídicos puede abarcar. El detalle en particular es que la expresión cualquier cuestión jurídica, pareciera abonar al campo sui generis, lo que puede comprender materias sobre la diversidad del Derecho. Empero, estando enfocado el trabajo de la CIJ al Derecho Internacional pareciera que su función material está implícitamente señalada en ese campo, lo que no quita que pueda comprender la complejidad del mundo jurídico junto con los temas vinculados a las relaciones internacionales entre Estados. Por el ejemplo en la opinión consultiva de julio de 1982 acerca de los efectos de la sentencia del tribunal administrativo de la ONU, donde la Asamblea General pretendió cuestionar el carácter obligatorio de sus fallos que ordenaba el reenganche y pagos compensatorios al funcionario despedido. La CIJ respondió que tales sentencias del TANU son obligatorias y definitivas y no tiene por qué la AG ir por un camino distinto, pues sería violentar la independencia judicial y lo único que resta al órgano consultante es ejecutar la sentencia dictada. Al final se creó un tribunal de apelaciones, con ello se resolvería la cuestión de mérito y las impugnaciones del recurrente. Como puede observarse esta consulta iba en un tono menos de Derecho internacional para enfocarse en ámbitos del Derecho administrativo y laboral de la ONU, igual pudo haber pasado en el caso de la OIT.
Por demás, la tendencia de la CIJ ha sido desprenderse de casos que van en una dirección abiertamente política o que se perfilan en planteamientos etéreos. Así en otros casos rechazados o rechazados parcialmente fueron: La interpretación de los tratados de paz con Bulgaria, Hungría y Rumania, solicitado por la Asamblea General, la Corte rechazó ofrecer opinión dado que la fórmula consultante era abiertamente política y poco concreta, sin que pudiere apreciarse un asunto jurídico claro. Además, dado que no se había agotado el procedimiento arbitral implicando que la solicitud era prematura y probablemente imprudente. Del mismo modo también en el caso sobre la admisión de Estados como miembros de la ONU de 1948. Acá la CIJ emitió opinión, pero varios jueces disintieron al considerar que la cuestión consultada resultaba ser un punto político y poco o nada susceptible de abarcar cuestiones jurídicas. En 1988 bajo el caso del acuerdo de Estado sede ONU-EEUU, la CIJ a pesar de emitir opinión, subrayó la posibilidad de tratar discrecionalmente esas solicitudes y rechazarlas en otros contextos. Ha de recordarse que la función de la CIJ es discrecional y ello le permite decidir en avanzar o no en una opinión consultiva o simplemente rechazarla (el artículo 96 de la Carta le brinda a la Corte el pode potestativo o permisivo para tramitar o no un asunto consultivo).
Por otro lado, a pesar de que existe el criterio de no adelantar opiniones donde esté en curso una disputa judicial en un caso entre Estados, el Estatuto de la CIJ señala en su artículo 66.4 la facilitación para que los Estados y otras organizaciones que hayan presentado cuestiones orales o escritas puedan discutir los contenidos de las exposiciones. En tales términos, la cuestión consultada puede tener aspectos que comprometan situaciones litigiosas, con lo cual, este espacio permite depurar los aspectos apreciables para evitar contradicciones insalvables, dada la litispendencia de otro asunto judicial. De ahí que el reglamento en su artículo 102.2 señala: La Corte también se guiará por las disposiciones del Estatuto y de este Reglamento que se aplican en casos contenciosos en la medida en que reconozca que son aplicables. A tal efecto, considerará ante todo si la solicitud de opinión consultiva se refiere a una cuestión de derecho actualmente pendiente entre dos o más Estados (resaltado propio). A su vez, resulta aplicable el artículo 106 del reglamento que señala: Si la solicitud de opinión consultiva se relaciona con una cuestión jurídica actualmente pendiente entre dos o más Estados, primero se averiguará la opinión de esos Estados. Pero, en ningún caso existe por parte de la Corte la exclusión del caso (aunque evidentemente es una potestad privativa hacerlo o no). Asunto que se supone deberá evaluar en el curso del procedimiento y particularmente una vez oídas las partes interesadas y a los Estados, así como a las organizaciones interesadas, para luego ofrecer el pronunciamiento o decisión definitiva.
En ese sentido, como Derecho positivo aplicable, el artículo 102.3 reenvía al artículo 31 del Estatuto el que se refiere a la manera de seleccionar a los magistrados para que puedan participar en el procedimiento (Cuando se solicite una opinión consultiva sobre una cuestión jurídica actualmente pendiente entre dos o más Estados, se aplicará el artículo 31 del Estatuto, así como las disposiciones del Reglamento relativas a la aplicación de dicho artículo). Recuérdese que el propio texto en su artículo 68 ordena aplicar las normas del contencioso cuando corresponda y si la naturaleza de la cuestión lo justifica.
Por otro lado, en el reglamento y no en el Estatuto se da la opción para que la Corte pueda tramitar de urgencia una solicitud de opinión consultiva. Esto es que tanto la Asamblea General como el Consejo de Seguridad pueden dirigirse a la instancia judicial para que ésta pueda proveer y abordar el trámite procesal necesario a fin de lograr facilitar la opinión necesitada en el menor tiempo posible según la circunstancia que lo justifiquen. En ese caso dice el artículo 103 del reglamento: la Corte tomará todas las medidas necesarias para acelerar el procedimiento, y se reunirá a la mayor brevedad a los efectos de proceder a la audiencia y deliberación de la solicitud. Obviamente le precede la declaratoria de urgencia y se procederá a realizar las notificaciones tanto a Estados como a demás organizaciones interesadas en el tema objeto de la consulta jurídica. Normalmente ocurre la simplificación de plazos y optimizar las comunicaciones con los interesados. En tal sentido, pareciera existir un numerus apertus en esa cláusula normativa del reglamento. Aparentemente no está documentado un caso bajo la figura de la urgencia a que se refiere el artículo 103 ibid.
Aspectos atinentes al procedimiento
A pesar de que se menciona que el procedimiento de la opinión consultiva no es atinente a lo litigioso entre Estados, sin embargo, el procedimiento para el informe consultivo es similar a éste, dado que se da la opción de trámite de argumentos, se realizan convocatorias y se establece un curso de audiencias públicas. La particularidad es que no requiere consentimiento de ningún Estado para abordar el tema consultado y ello podría derivar en una opinión que comprometa a cualquier Estado. Lo importante es que la solicitud provenga de un órgano oficial legitimado para ello. Esta sería la cuestión diferencial, pues los casos llevados ante la CIJ son por lo general provenientes de la potestad facultativa dada por los Estados de forma previa a favor de esta instancia judicial, la cuestión consultiva no, pero tiene como presupuesto procesal la emisión de un documento resolutivo oficial emanado de un cuerpo colegiado legitimado (asamblea general o el consejo de seguridad).
De ahí que, la CIJ puede abrir el procedimiento para recibir declaraciones e informes de aquellos que como Estados pueden participar (abonando a favor de los intereses de todos los miembros de la ONU). De ahí que el artículo 105 del reglamento puntualiza: 1. Las declaraciones escritas que se presenten ante la Corte serán comunicadas por el secretario a los Estados y organizaciones que las hayan presentado. 2. La Corte, o el Presidente si la Corte no está reunida, deberá: (a) determinar la forma y la medida en que se recibirán los comentarios permitidos en virtud del Artículo 66, párrafo 4, del Estatuto, y fijar el plazo para la presentación de tales comentarios por escrito; (b) decidir si se llevarán a cabo procedimientos orales en los que se podrán presentar declaraciones y comentarios a la Corte conforme con lo dispuesto en el artículo 66 del Estatuto, y fijar la fecha para la apertura de dichos procedimientos orales. Además, con base en el artículo 106 ibidem: La Corte, o el presidente si la Corte no está reunida, puede decidir que las declaraciones escritas y los documentos anexos se pongan a disposición del público en o después de la apertura del juicio oral.
Una vez abarcada y cumplida la audiencia oral, que puede ser llevada en etapas por la necesidad específica del caso consultado, se da un tiempo para la deliberación y la emisión de la opinión con los fundamentos propios de una decisión judicial o sentencia, aun cuando el reglamento sólo se refiere a “la opinión”. El artículo 107 del reglamento hace una enumeración de los requisitos de la decisión (la fecha en que se entrega; los nombres de los jueces participantes; un resumen de las actuaciones; una declaración de los hechos; las razones de derecho; la respuesta a la pregunta formulada al Tribunal; el número y nombre de los jueces que constituyan la mayoría; una declaración sobre el texto de la opinión que tiene autoridad). En dicho proceso de emisión de la opinión cualquiera de los jueces puede presentar una opinión individual sea que disienta o no, en cuyo caso podrá consignar una opinión concurrente y también puede hacer una declaración de disidencia sin expresar los motivos que tuvo para ello.
Llegado el momento, el registrador o secretario del Tribunal informará al secretario general de la ONU o al funcionario principal administrativo del órgano solicitante de la consulta sobre la fecha en se celebrará la sesión pública de lectura de la opinión. Esa misma participación se hará a todos los interesados. La decisión así dictada se enviará al SG al director administrativo del organismo que solicitó la opinión y a todos que hubieran tenido un interés particular o mostrado interés en el asunto consultado. Tal opinión no tiene otra fórmula de revisión, pero se supone aplicable la aclaratoria sobre el contenido del informe judicial.
Un aspecto que no puede quedar de lado en materia de Derecho aplicable, aparte de las fuentes principales nacida de los tratados, o de la prudente emisión doctrinal de juristas reconocidos, es la costumbre internacional y el Derecho consuetudinario (En este mismo Bloq existe un trabajo especial dedicado al tema[1]). Lo importante es que ambos conceptos son parte del mismo patrón, sin embargo, se puede afirmar que la costumbre internacional es una especie del Derecho consuetudinario, pero estrictamente vinculada al Derecho internacional, mientras que el Derecho consuetudinario vale en todos los sistemas jurídicos (nacional, regional y local), cuya práctica puede surgir de la comunidad o grupo dentro de un Estado, mientras que la costumbre internacional surge de la práctica de los Estados en forma de opinio iuris que como práctica es jurídicamente obligatoria. En tal sentido, dice Visscher que el elemento principal de la costumbre internacional es la práctica constante y uniforme de los Estados con respecto a determinada conducta, cuyo elemento sicológico se afirma en la opinio iuris como creencia de una obligación (tanto Anzilotti como Kelsen eran de opinión distinta, el primero se asentaba en el voluntarismo: consentimiento tácito de los Estados; mientras que Kelsen se relacionaba con el normativismo: reconocimiento por el Grundnorm). Así, la relevancia jurídica como Derecho aplicable se ubica en el artículo 38 del Estatuto de la CIJ; de modo que los Estados al interactuar generan reglas jurídicas y esa conducta conserva aceptación generalizada de su imperativo como norma. De este modo, a la CIJ en sus opiniones consultivas define cuestiones jurídicas que ha de seguir el órgano consultante, por lo que se asume, genera e impulsa esas reglas de Derecho que también los Estados deberán seguir en forma de opinio iuris. Este aspecto se observó en la opinión consultiva sobre las consecuencias de la separación del Lago de Chagos y Mauritius de 1965, en donde la Corte sostuvo que la participación y la opinión ofrecida no debe ser refutada o rechazada como participación en las actividades de la Organización consultante.
El carácter vinculante o no de la opinión consultiva y su obiter dictum
En el curso de todo el procedimiento tanto en el artículo 96 de la CNU como el 65 del Estatuto ni en el reglamento se dice del carácter vinculante o no de la opinión consultiva, lo que hace presumir que podría eventualmente ser vinculante jurídicamente en la interpretación que pueda darse sobre el tema consultado. Ello se debe al carácter discrecional que sugiere la norma general del citado artículo 96 ratificado por la opinión consultiva del caso del Lago de Chagos de 1965, al entender que la facultad de la CIJ era potestativa o como dice la mayoría de la doctrina “permisiva”, en todo caso dice la CIJ: La Corte puede escoger no cumplir con un requerimiento. A su vez, en el caso sobre la interpretación de los tratados de Paz 1950 la CIJ también sostuvo que puede negarse a emitir una opinión consultiva cuando existan razones decisivas que hagan impropio el ejercicio de su función judicial.
En el caso de permitirse ofrecer la opinión consultiva, esa decisión en su aspecto dispositivo como su obiter dictum pueden tener efectos. Ha de destacarse que ese dictum se compone de razonamientos y análisis que van ligados a la cuestión principal que resultarían relevantes y aunque no son de ratio decidendi sí que tienen fuerza persuasiva y orientadora, con lo cual, se está frente a una zona límite que puede impulsar un determinado valor jurídico.
Por ejemplo, la opinión consultiva que implicaba situaciones conflictivas entre varios Estados, vale citar el famoso caso del Sahara Occidental español ocurrida en octubre de 1975, este caso involucró la descolonización y el derecho a la libre determinación de los pueblos conforme a los principios del Derecho Internacional. Principalmente, ha de recordarse que se trató de una pugna por la independencia del denominado Estado Saharaui. Marruecos y Mauritania reclamaron derechos históricos sobre ese territorio que estuvo colonizado por el reino de España desde el último tercio del siglo 19. El Frente Polisario (movimiento que agrupa a distintos sectores sociales saharauis(trabajadores, estudiantes, tribus nómadas, entre otros) y la población en general exigían se respetase el derecho a la autodeterminación dada en la resolución 1514 de la AG1960. Dado que se trataba de un conflicto importante, con el ingrediente de la violencia armada. La AG mediante la resolución 3292 de 1974 solicitó a la CIJ opinión consultiva sobre la base de dos interrogantes:1) Era el Sahara occidental al momento de la colonización española, un territorio sin dueño (terra Nullius). 2) si no lo era, cuáles eran los vínculos jurídicos del territorio con el reino de Marruecos y con la entidad mauretana. La CIJ, determinó que al momento de la colonización española existían en el lugar tribus o pueblos autóctonos calificados de nómadas saharaui con estructuras sociales y políticas propias. Visto así el tema, esos pueblos ejercían autoridad efectiva sobre el territorio y, por lo tanto, no le era aplicable el concepto de terra nullius. En tal sentido, España no adquirió soberanía sobre un territorio sin dueño, sino un territorio con población organizada. Tampoco existía evidencia de que Marruecos o Mauritania ejercieran autoridad efectiva o continua sobre el territorio y en consecuencia, conforme a la resolución 1514 de 1960 el pueblo saharaui tenía derecho a decidir libremente su futuro político. España firmó el Acuerdo de Madrid del 14 de noviembre de 1975 sin realizar el referéndum se retira del territorio, mientras que Marrueco desconoció esa opinión consultiva y la tergiversó para avanzar en una acción de toma territorial conocida como la Marcha Verde. Conflicto que aún permanece sin solución de continuidad a la espera de concretar el referéndum (Marruecos controla el 80% del territorio mientras que el Frente Polisario el resto, las efectividades son claras por los marroquíes controlando puertos y ciudades). Por otro lado, ante el Consejo de Seguridad se busca una opción impulsada por EEUU con auspicio de Marruecos para avanzar, en una aparente respuesta sanadora (falta que todos concurran en ese propósito, especialmente el Frente Polisario, principal fuerza opositora), para lo cual, se requiere al menos 9 votos sin veto de los miembros permanentes.
Entonces, la base jurídica del estatus internacional del Sahara Occidental es la opinión consultiva de la CIJ. Desde este informe de opinión se constituyó en una pieza importante de Derecho internacional y aunque su efecto vinculante es relativo no es menospreciable a efectos de impulsar la interpretación del Derecho internacional en estos temas claves. Sin embargo, la CIJ trató el aspecto de eximirse de responder a la opinión consultiva basado en que, al avizorarse un conflicto entre Estados, el principio que rige es que ningún Estado está obligado someterse a un arreglo judicial que no haya consentido.
De modo que al haber quedado sentado que la CIJ puede abonar en decisiones jurídicas que impulsan una interpretación sostenida sobre aspectos jurídicos que inciden en los conflictos entre Estados, lo que constituye un asunto que de lege ferenda produce sus efectos ex tunc. Esta opinión consultiva tuvo efecto también de lege lata al aclarar la aplicación del principio sobre la libre determinación de los pueblos y además hizo una interpretación importante del proceso de descolonización a razón en lo establecido en la Carta y la resolución 1514 de 1960.
Otro asunto conocido y no menos relevante fue el de las consecuencias legales de la construcción de un muro en los territorios ocupados del 2004, la CIJ determinó que la construcción de una edificación de ese carácter violaba obligaciones internacionales y debían acarrear consecuencias jurídicas para los Estados y la ONU. Esto significa que, si bien Israel no estaba implicado en un procedimiento contencioso, las características de la opinión derivaban a una inevitable consecuencia y es la responsabilidad por el hecho ilícito acaecido. De modo que, si bien formalmente parecieran ser opiniones de cumplimiento y ejecución formal de una sentencia judicial, sí que poseen una autoridad jurídica legitimante y que los destinatarios deberán seguir ese dictado, más si la opinión requerida provino de la Asamblea General o del propio Consejo de Seguridad que desde la perspectiva real de la solicitud deberán estos Órganos implementar el cumplimiento de lo dictado por la Corte. A lo cual, una primera conclusión es que se trata de una decisión con autoridad y relevancia práctica, pues el asunto entre Israel y Palestina ha implicado acciones por parte de la Asamblea General de las Naciones Unidas. Así, La Asamblea General dictó la Resolución A/RES/77/247 de diciembre de 2022 para generar la consulta u solicitud de opinión consultiva ante la CIJ planteando una interrogante bastante sui generis en la que solicita que la instancia judicial defina las consecuencias jurídicas derivadas de las prolongadas políticas de ocupación, asentamiento y anexión en el Territorio Palestino Ocupado, incluida Jerusalén Oriental. Dando lugar a asentar las bases jurídicas para la procedencia de otras acciones. En tal sentido, la CIJ emitió su opinión el 19 de julio de 2024. La instancia judicial opinó que la ocupación prolongada del territorio palestino ocupado, incluida Jerusalén Oriental, es ilegal y debe terminar inmediatamente. Es decir, acá se presume que la intervención opinática tiene carácter de lege lata, pues la Asamblea General dará lugar a resoluciones más concretas y abonaría el camino al tema de la responsabilidad internacional, como ocurrió en el caso sobre los daños sufridos al servicio de las Naciones Unidas (1949) en donde la CIJ en su opinión consultiva reconoció que la ONU tenía y tiene personalidad jurídica suficiente para reclamar daños frente a los Estados, acá se estableció el influjo hacia una declaración de lege ferenda para la codificación de las organizaciones internacionales.
Por otro lado, nuevamente la AG adoptó otra resolución identificada AG/RES/79/232 del 19 de diciembre de 2024 en la que se solicita a la CIJ una opinión consultiva sobre las obligaciones de Israel respecto a la presencia y las actividades de la ONU y terceros Estados, centrándose en las obligaciones de Israel de garantizar y facilitar la ayuda humanitaria y los servicios esenciales a la población palestina, especialmente en Gaza. La Corte determinó el 22 de octubre de 2025 que Israel debe aceptar y facilitar los programas de ayuda proporcionados por las Naciones Unidas y sus entidades. Tiene la obligación de no impedir el suministro de socorro a la población civil palestina en Gaza. Israel debe respetar la prohibición de utilizar el hambre como método de guerra, tal como lo estipula el Derecho internacional. La Corte acentuó que, como potencia ocupante, Israel está obligada a garantizar las necesidades básicas de la población local, incluidos los suministros esenciales para su supervivencia. Se estableció la prohibición de deportaciones forzadas. De alguna manera, este dictado va en función de enmarcar de lege lata las obligaciones erga omnes de los Estados.
Al respecto, se puede indicar que poco o nada se ha cumplido con estas opiniones emitida por la Corte, quedará en manos de la AG generar las consecuencias que pueda derivarse en el marco de la responsabilidad por el hecho ilícito que implica ciertamente al Estado de Israel. Como se sabe estas opiniones arrastran un apoyo importante dado que muchos Estados apoyan a Palestina, de hecho, para 2025 hubo una moción importante para el reconocimiento de Palestina como miembro de la ONU. Por lo pronto, puede que se manifiesten otras resoluciones basadas en el dictamen reciente. Además, se objetiva la responsabilidad frente a las violaciones graves y prolongada de normas imperativas (ius cogens).
De modo que la función opinática de la Corte sirve al constructo del Derecho Internacional, se puede precisar una visión evolutiva o creadora, por lo que muchas de las opiniones consultivas son en muchos casos reinterpretaciones de los principios existentes dándole un sentido más especializado como por ejemplo los criterios sobre soberanía, la autodeterminación, la inmunidad internacional y sus efectos y el desarrollo de ciertos tipos de armamentos especialmente dañinos y on efectos desbastadores o lo concerniente al cambio climático. Por ejemplo, la opinión consultiva en materia de legalidad de la amenaza o uso de las armas nucleares de 1996, la CIJ si bien no estableció un régimen legal para este propósito, si estableció y planteó los criterios éticos y jurídicos que influyen en el debate posterior en cuanto Derecho Internacional humanitario y el desarme nuclear, de lege ferenda evidenció las reglas generales para establecer la prohibición como Derecho positivo acerca de la construcción de armas nucleares.
En materia de cambio climático, la CIJ fue protagonista de un procedimiento de opinión consultiva bastante liado que implicó la participación de muchos Estados, acá se debatió sobre el tema de la responsabilidad ambiental y la incidencia relevante del cambio climático. En tal sentido, la resolución AG/RES/77/276 2023 en particular para que la CIJ emita opinión consultiva sobre las obligaciones de los Estados en relación con el cambio climático (garantizar la protección del sistema climático rente a las emisiones de gases de efecto invernadero y las consecuencias jurídicas para los Estados, que por actos y omisiones hayan afectado o causado daños significativos al clima o afectado a otros Estados, pueblos o personas en Estado de vulnerabilidad). Esta resolución tuvo el copatrocinio de 120 participantes entre Estados y organizaciones y se adoptó por consenso sin votación en contra en fecha 29 de marzo de 2023. Para tal fin, la solicitud ha de abarcar la interpretación de la CNU, la CMNUCC de 1992 (convenio marco de cambio climático) el acuerdo de París de 2015, los principios del Derecho consuetudinario, no causar daños transfronterizos, principios de derechos humanos (vida, salud, y medio ambiente sano, y la equidad intergeneracional). La CIJ recibió el asunto el 12 de abril de 2023 y dio plazo a las intervenciones hasta el 22 de marzo de 2024. la CIJ realizó las audiencias públicas en el 2024 y emitió su opinión el 23 de julio de 2025. A continuación, los aspectos que de lege lata y lege ferenda que implican la opinión emitida por el Tribunal.
De lege lata:
· Prevenir daños: la CIJ reafirmó el principio de no causar daños transfronterizos, principio derivado del Derecho consuetudinario en aplicación de los casos Trail Smelter, Pulp Mills, y Costa Rica vs. Nicaragua. Además, los Estados deben adoptar todas las medidas razonables para evitar que sus actividades (emisiones de gases de efectos invernadero) causen daños a otros o al medio ambiente global.
· Deber de cooperación internacional: los Estados tienen la obligación jurídica de cooperar de buena fe en la mitigación y adaptación climática. Ello en función de lo establecido en las reglas de la Carta la convención marco sobre cambio climático y el Acuerdo de Paris. De mod que debe estructurarse el intercambio de información, la asistencia técnica y financiera.
· Obligaciones derivadas del cumplimiento y preservación de los derechos humanos: Reafirmó que los efectos del cambio climático redundan en daños a la vida, la salud, la alimentación el acceso al agua, y a un medio ambiente sano. La obligación de los Estados en enfatizar en el marco de protección basado en el Derecho positivo internacional como por ejemplo el Pacto de los derechos civiles y políticos y los derechos económicos, sociales y culturales.
· Responsabilidad internacional del Estado: La CIJ reafirmó la tesis de la responsabilidad bajo el Deber de cesar el acto ilícito. Garantías de no repetición. Reparación (restitutio in integrum, compensación, satisfacción).
· El resguardo a la equidad intergeneracional: La protección de las generaciones futuras es un desiderátum y ello forma parte del Derecho internacional derivado de la obligación de preservar el medio ambiente global. El deber de actuar con la debida diligencia y precaución en las políticas climáticas actuales.
De lege ferenda:
· Hacia una codificación del deber de neutralidad climática: La CIJ recomendó avanzar hacia el reconocimiento formal del deber de alcanzar la neutralidad de carbono como obligación jurídica internacional, no solo política. Se propuso que este deber se integre en futuros tratados o protocolos complementarios al Acuerdo de París. Los Estados deben actualizar sus normas internas a propósito de los cambios científicos
· El reconocimiento del “daño climático global” como categoría jurídica: La CIJ sugirió desarrollar un régimen específico de responsabilidad internacional por daño climático, que abarque tanto emisiones históricas como efectos acumulativos. Este enfoque de lege ferenda podría fundamentar mecanismos de compensación o reparación internacional, especialmente para los pequeños Estados insulares. Existe la opción de impulsar los reclamos por daños y perjuicios, especialmente para Estados vulnerables.
· Fortalecimiento del principio de justicia climática: La Corte promovió la incorporación del principio de justicia climática como criterio interpretativo general, que combine equidad, capacidad económica y vulnerabilidad. Este principio orientaría la distribución de cargas y beneficios en la acción climática global. Potenciar el desarrollo de nuevas obligaciones a partir de las normas consuetudinarias.
· Integración del cambio climático en el derecho internacional de los derechos humanos La CIJ propuso que los órganos de derechos humanos y los tribunales nacionales consideren las omisiones climáticas como violaciones de derechos humanos, reforzando la exigibilidad judicial de la acción climática. Esto impulsa una evolución jurisprudencial hacia la justiciabilidad directa del cambio climático.
· Creación de un marco institucional reforzado La Corte alentó el fortalecimiento del sistema internacional de cumplimiento climático, incluyendo mecanismos de monitoreo, evaluación y rendición de cuentas bajo la ONU. Sugirió que la cooperación internacional futura se base en responsabilidad compartida, transparencia y solidaridad global.
Dado que esta opinión consultiva adquirió debido al tema planteado una importancia clave para el desarrollo de un Derecho del ambiente con especial destinación internacional es clave entender que si bien ésta no está creando Derecho positivo, sí que da una interpretación sobre lo que existe en dicha materia y en eso es clave que la interpretación al menos del Acuerdo de Paris de 2015, los eleva a obligaciones internacionales más estrictas acompañado del Derecho consuetudinario, lo que motiva un mayor peso jurídico. Este tipo de interpretación que ofrece la opnión consultiva de julio de 2025 de la CIJ constituye una pieza clave para el caso de los litigios que se susciten, pues las obligaciones tanto de personas jurídicas como naturales resultan evidentes y exigibles. Desde acá y como se trata de una consulta generada por la Asamblea General de la ONU, este documento se convierte en un señero con una hoja de ruta para avanzar en decisiones y/o resoluciones bajo nuevas acciones políticas que no se alejan de las cuestiones jurídicas obviamente.
El efecto erga omnes como efecto definitorio de las opiniones consultivas de la CIJ
Se ha dicho desde el comienzo de este artículo que las opiniones consultivas no son obligatorias per se para los Estados, sobre todo, en cuanto a los casos contenciosos, ya esta primera derivación es importante porque la CIJ no necesariamente va a asumir en forma absoluta una opinión consultiva para resolver el caso o los casos en litigio. De hecho, una especial característica de esta instancia judicial es que los asuntos son particulares y no le abraza el precedente, como existe en otros sistemas jurídicos a modo de jurisdicción normativa. Aunque es evidente y como acá se ha afirmado, las cuestiones de lege lata y el obiter dictum de los fallos pueden ser referidos para evitar contradicciones, sin que ello implique una reproducción absoluta de la línea motivacional y dispositiva seguida en otros casos.
El hecho es que las opiniones consultivas sólo implican un autoritas de interpretación de las normas en general y principios de Derecho Internacional aplicables (autodeterminación, prohibición del uso de la fuerza armada, inmunidad de los Estados. Por ejemplo, en el caso Namibia 1971 la CIJ interpretó el derecho a la autodeterminación como también lo hizo en el caso del Sahara Occidental español, de la misma manera en Kosovo 2010 y el Muro de Palestina en el 2004. Todo ello en el marco de los principios del Derecho Internacional y de la práctica en tal sentido. En todo caso, pasa por facilitar una guía interpretativa para los órganos de la ONU y una especial contribución a la consolidación del Derecho consuetudinario y los principios que gobiernan las fuentes del Derecho y las que informan especialmente a la propia instancia judicial. Por lo tanto, la influencia erga omnes radica en dar coherencia hermenéutica, una suerte de nomofilaquia jurisdiccional.
Resumen conclusivo (Microsoft/ Bing/ Copilot AI)
El documento analiza en profundidad la naturaleza, los efectos y la evolución de las opiniones consultivas de la CIJ destacando como puntos claves:
· La naturaleza y función:
o La función consultiva es distinta de la competencia contenciosa de la Corte.
o No requiere consentimiento de los Estados y su propósito es asesorar a los órganos principales de la ONU (Asamblea General y Consejo de Seguridad), pero puede aceptar solicitudes de organizaciones especializadas de la misma entidad, pero situadas exclusivamente en cuestiones jurídicas.
o Aunque la función consultora no es vinculante formalmente, esas opiniones sí que muestran un alto sentido de autoridad judicial y jurídica en el ámbito internacional, influyendo en el constructo del Derecho, el sentido y su validez formal y material tanto de lege lata como lege ferenda. Así como las prácticas de los Estados y las organizaciones internacionales.
· Procedimiento y legitimación a partir del Derecho aplicable:
o Solo la Asamblea General y el Consejo de Seguridad de la ONU, así como otros órganos especializados autorizados, pueden solicitar opiniones consultivas. Esto es una garantía importante para la procedencia de la opinión y se convierte en presupuesto esencial para que la CIJ quede legitimada a ofrecer una interpretación sobre el fenómeno jurídico consultado y sus efectos.
o Dado que es posible implicar situaciones conflictivas entre Estados el procedimiento tiene aspectos que se relacionan con la procesalidad contenciosa. La invitación a los Estados a participar es clave, sobre todo en relación con aquellos que tienen alguna confrontación particular. Queda de parte del Estado participar o no o arroparse bajo el principio general, en que ningún Estado está obligado someterse a un arreglo judicial que no haya consentido (Opinión consultiva sobre el Sahara Occidental, CIJ 1975).
o El procedimiento es similar al contencioso, con presentación de escritos, audiencias públicas y participación de Estados y organizaciones, pero sin necesidad de consentimiento estatal.
o Existe la posibilidad de un procedimiento urgente (Art. 103 del Reglamento), aunque no se documenta un caso concreto aplicado.
·
· Efectos Jurídicos y Políticos:
- Las opiniones consultivas no crean derecho positivo, pero sí interpretan y clarifican normas existentes, pudiendo tener efectos lege lata (sobre el derecho vigente) y lege ferenda (orientando su desarrollo futuro).
- Generan efectos prácticos significativos: sirven como base para resoluciones de la ONU, impulsan la codificación del derecho internacional y pueden establecer las bases para la responsabilidad internacional de los Estados.
- Ejemplos destacados:
- Sahara Occidental (1975): Reafirmó el derecho a la autodeterminación y sentó las bases para el estatus internacional del territorio.
- Muro en Palestina (2004) y Ayuda Humanitaria a Gaza (2025): Determinaron la ilegalidad de la ocupación y las obligaciones de Israel como potencia ocupante, aunque su cumplimiento ha sido limitado.
- Armas Nucleares (1996) y Cambio Climático (2025): Establecieron principios éticos y jurídicos que influyen en el desarme y la justicia climática, impulsando la evolución del derecho internacional.
· Carácter Persuasivo y de Autoridad:
- Aunque no son obligatorias, las opiniones consultivas son consideradas fuentes de interpretación autorizada del Derecho internacional.
- Su obiter dictum (razonamientos judiciales coadyuvantes) tiene fuerza persuasiva y puede influir en futuras decisiones judiciales y en la práctica estatal.
· Contribución al Derecho Internacional:
- Las opiniones consultivas son instrumentos dinámicos que adaptan el derecho internacional a nuevos desafíos (descolonización, derechos humanos, medio ambiente).
- Juega un papel crucial en la codificación y desarrollo progresivo del Derecho Internacional, frecuentemente sentando las bases para nuevas normas y regímenes jurídicos.
- La consolidación del efecto erga omnes de las opiniones consultivas al respaldar la nomofilaquia judicial para uniformar la interpretación, asegurar el Derecho internacional y consolidar ciertos elementos jurídicos para orientar la actividad judicial de lege ferenda.
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