Prof. Dr. Carmelo Borrego
La vida debe ser comprendida hacia atrás. Pero debe ser vivida hacia delante. Kierkegaard.
El arbitraje de Derecho ha sido un mecanismo crucial para la solución pacífica de conflictos desde la antigüedad, evolucionando a partir de prácticas consuetudinarias hasta instituciones jurídicas formales. Este artículo detalla aspectos relevantes del arbitraje en las postrimerías del siglo XIX cuyos tratados estuvieron determinados por una metodología jurídica, capaz de ofrecer soluciones en el marco del Derecho, bajo el incipiente Derecho Internacional Público y sus principios que, para ese entonces no se diferenciaban tanto del Derecho interno de los Estados.
En particular, una de las principales características de estos arbitrajes era cómo los negociadores fijaron las reglas en que debía desarrollarse el procedimiento, lo que implicaba una estructura procedimental y esa estructura procedimental, suponía que los árbitros debían observar la forma esencial de los actos procesales, lo que imponía que para efectuar los fallos o los laudos arbitrales había que corresponder a esas formas dictadas por el tratado, por lo tanto, lo no prescrito en esa norma arbitral daba lugar a que los árbitros podían utilizar la libertad de formas, o plasmar reglas del procedimiento a seguir, siempre eso sí, con el propósito de cumplir cabalmente con el compromiso asumido por las partes negociadoras del tratado y el débito del árbitro para efectuar su mandato.
La presencia histórica del arbitraje de Derecho no tiene dudas, se dice que surgió en Grecia, y luego se perfeccionó en Roma y alcanzó madurez en el siglo XIX reflejado muy claramente en América, mostrando la necesidad de resolver conflictos con normas de Derecho objetivas. Lo importante es que se asumió como medio entre pares para facilitar una solución que, si estuvo regida por el Derecho, adquiría legitimidad y con frecuencia ofrecía una mejor opción de justicia. Por lo tanto, el arbitraje de Derecho, acordado por las partes para que un tercero (imparcial e independiente) decida en procedimiento contradictorio, va relacionado con las razones jurídicas que acompañan a las pretensiones invocadas y la solución se basaba en una decisión en el mismo sentido jurídico: cuanto se reclama y contradice, tanto se devuelve jurídicamente (no se trata de un decir antojado del árbitro). De modo que hasta en la actualidad, las partes en contienda, al confiar en el arbitraje dan un respaldo a la actuación en Derecho que ha de resolver de manera suficiente y ecuánime el asunto (aunque no todo arbitraje culmina en soluciones satisfactorias), distinto a la mediación o a las negociaciones diplomáticas que se manejan en el campo de la equidad (los árbitros no aplicarán estrictamente las normas de derecho, sino basándose en principios de justicia, imparcialidad, conciencia y sentido común, encontrarán una solución aceptable para las partes) y aunque se pierde algo, no se pierde todo, dado que es necesario ceder posiciones para encontrar puntos coincidentes.
Desde el origen
En los primeros momentos del arbitraje se identifica a las denominadas ligas anfictiónicas de las ciudades griegas antiguas como formas primitivas del arbitraje, en este sentido, Taube se dedicó a realizar un análisis de los arbitrajes en la antigüedad, la edad media y la modernidad. Así conforme a su relato, los primeros casos de arbitrajes se manifestaron principalmente a resolver los conflictos entre municipios y ciudades (asociaciones de ciudades con intereses comunes) por motivos religiosos, territoriales y políticos y, tales actividades arbitrales se realizaban con cierta autoridad moral y religiosa.
De ahí que fueron las ligas anfictiónicas, las protagonistas de estos primeros relatos, dado que eran confederaciones religiosas y políticas que regulaban el uso y protección de templos y santuarios, como el famoso de Delfos.
Basado en esa autoridad, estas ligas tenían suficiente respaldo para dirimir controversias entre sus miembros. Para ello, las ligas utilizaban los mecanismos de conciliación y el arbitraje (consenso y normas comunes), a partir de la implementación del medio. Para gestionar el conflicto, se nombraban árbitros o comisiones que escuchaban a las partes y luego dictaban una decisión vinculante (el resultado del arbitraje ya era aceptado de forma anticipada). El hecho de escuchar a las partes tenía el sentido de formar un criterio sobre el conflicto y con ello, resolver con la mayor ecuanimidad. Quizás ese modo de impartir justicia le daba mejor posicionamiento al medio arbitral.
Entonces, desde la antigua Grecia del siglo V a.c. se usaron tribunales neutrales para resolver disputas territoriales y comerciales, como el arbitraje entre Atenas y Megara en 460 a.c. basado en documentos y testimonios históricos, diferenciándose del arbitraje en equidad que apelaba a la moral del árbitro.
Años posteriores, en Roma, se consolidó esta práctica arbitral con el compromissum, que se trataba de acuerdos vinculantes para designar árbitros que resolvían conflictos según el ius civile. Hay que notar que se trataba de acuerdo voluntario entre partes, para someter la controversia a un tercero imparcial. Ese compromissum era un contrato, por lo general, escrito donde se describía el objeto de la disputa y el acatamiento de la decisión ex ante. Incluso, se podían nombrar a varias personas idóneas y neutrales como árbitros (característica primordial de todo sistema de justicia). Lo relevante es que la decisión acaecida era obligatoria y de no poderse cumplir el fallo, éste podía ser ejecutado por vía judicial. De modo que este compromiso era una vía distinta al que se desarrollaba mediante los magistrados romanos, con lo cual, se trataba de un mecanismo rápido, privado y flexible. Algunos ejemplos fueron el arbitraje entre Roma y Cartago en 241 a.c. tras la primera Guerra Púnica, cuyo laudo tenía fuerza de cosa juzgada; o el arbitraje realizado entre Atenas v. Mergara y el de Marisia v. Cartago del siglo VI a.c. y 193, además se cuenta el caso de La Liga Etolia v. La Liga Acarnania en 190 a.c. en Grecia. De modo que es destacable el desarrollo de esta figura procedimental para allanar conflictos en épocas tempranas de nuestra civilización.
Arbitrajes ligados a soluciones territoriales y sus deslindes
Nótese que del compromissum romano existía la opción de resolver cuestiones territoriales y quizás es, en este aspecto, que el contrato bajo sus características, nuevamente se identifica con el arbitraje y es la figura procedimental que más toma cuerpo hacia el medioevo. De esta forma, en la edad media sucedió la presencia del Pontificado, que fue, si se quiere, el más solicitado de los árbitros que alcanzó la edad moderna, en especial para la divisoria en tierras coloniales en América, particularmente entre ingleses y norteamericanos, como españoles, portugueses y franceses. La base real de intervención del pontificado se basaba en la autoridad moral y espiritual que poseía.
El liderazgo era indudable puesto que representaba la cristiandad, lo que le legitimaba para imponer decisiones o impulsar acuerdos. En tal sentido, las herramientas de presión y ejecución se basaban en la excomunión o sanciones eclesiásticas. De este modo, el arbitraje papal tuvo presencia en varios conflictos entre los reinos de Inglaterra y Francia entre el siglo XII al XIII, la liga Lombarda v. el Imperio (ciudades italianas contra el emperador), conflictos entre Castilla y León en el Siglo XIII, conflicto entre Federico II y los estados pontificios en el siglo XIII, acerca de disputas territoriales, y el intento por limitar el poder y proteger los intereses papales.
Sobre la existencia de un arbitraje de Derecho bajo la figura papal, puede decirse que le correspondía por ser la máxima autoridad moral, espiritual y eclesiástica, la interpretación y aplicación del Derecho canónico. Se utilizaban esas normas para fundar las resoluciones en cuestiones matrimoniales, sucesorales y jurisdiccionales, además destacaba la emisión de bulas y decretos. Esos actos tenían el poder de ser ejecutables, anulando o resolviendo cuestiones territoriales, reconocimiento de soberanías en aplicación de justicia y derecho internacional incipiente. Sobre la valoración de estas figuras, no es cometido de este estudio profundizar en las críticas de estas actuaciones del pontificado, o cualquier otra, simplemente el focus es dar por sentado que tales instituciones fueron una realidad vivida en un momento histórico que adquirió fuerza y poder de ejecución.
Aparte de los arbitrajes del pontificado, se destacan los arbitrajes dados por monarcas, puede citarse el arbitraje del rey de Prusia Federico Guillermo IV en el litigio franco-británico de noviembre de 1843 que se caracterizó principalmente como arbitraje político o de equidad, aunque este rey gozaba de reconocimiento por su neutralidad y prestigio, más que un arbitraje estrictamente de Derecho, el instrumento arbitral servía de título jurídico suficiente. Este litigio se debió a la confrontación de ambas naciones por las posesiones en África en la región del río Níger (áreas superpuestas), en especial los intereses expansionistas, extractivistas y coloniales, el arbitraje resolvió el asunto de los límites y la aceptación de las partes de lo resuelto por el árbitro (característica presente en todas las formas de arbitraje).
Otros arbitrajes de la época estaban marcados por la aceptación de monarcas o conocidos como jefes de Estado, pues era la única manera de garantizar un tratamiento igualitario y poco menos que sorpresivo, pues se suponía que el árbitro debía actuar con las herramientas más cónsonas aceptables en la comunidad internacional. Por ejemplo, en el caso de la Isla de Aves entre Venezuela y Países Bajos (Holanda) que fuera realizado por la reina Isabel II de España en 1865, donde se buscaba clarificar la soberanía de Venezuela sobre la Isla para evitar de esta manera un conflicto. Las partes aceptaron el arbitraje. Sin embargo, el laudo fue extremadamente lacónico y no contuvo elementos de juicios que dieran una orientación jurídica sobre lo resuelto por el árbitro. Sin embargo, la monarca revisó la relación de hechos que enmarcaron su laudo. En tal sentido, la Reina Isabel II y sus asesores (expertos en derecho internacional e historia) se afianzaron en la tesis territorial del uti possidetis iuris que era la tesis sostenida por Venezuela. Consideraron que los vínculos administrativos y jurídicos con la Capitanía General de Venezuela (España siempre consideró a la Isla dentro de su territorio y por mera herencia a Venezuela le correspondía la continuidad del dominio territorial de dicho espacio) durante la época española eran más sólidos y definitivos que los actos esporádicos de ocupación alegados por los neerlandeses.
Además, se destaca el arbitraje llevado a cabo por el Rey Alfonso XIII de España, que zanjó el asunto fronterizo entre Honduras y Nicaragua, ambos Estados persistían en sus diferencias lindantes partiendo del Tratado Jerez-Cañas (1859) y el tratado Herrera Zelaya (1894). Al acordarse el arbitraje, el árbitro designado dictó el laudo el 23 de diciembre de 1906; tal laudo delimitó la frontera. Sin embargo, en el año 1960 ambas partes concurrieron a la CIJ para la validez del laudo. La CIJ una vez llevado el procedimiento decidió que el Laudo de 1906 era válido (el tema de la aquiescencia en el reconocimiento de la validez del laudo y la frontera fueron quizás los puntos más relevantes, aunado a la inexistencia de causas esenciales de nulidad del laudo) y así quedó consolidada la frontera entre ambos países. El Laudo dictado por el Rey Alfonso XIII realizó una fundamentación de su decisión partiendo de los tratados y los principios del DIP aplicables, al menos se puede decir que hubo un razonamiento fundado de la determinación y así el árbitro resolvió jurídicamente la disputa fronteriza, independientemente de los desacuerdos posteriores acerca de la interpretación de los límites fijados por el laudo arbitral.
Otro arbitraje territorial dado por la Reina María Cristina de Habsburgo (en nombre de su hijo el rey Alfonso XIII) de España fue el caso entre Colombia y Venezuela en 1891 acerca de la definición de la frontera entre ambos países, dado por el tratado Arosemena-Guzmán de 1881. En tal sentido, ambas partes aceptaron el fallo arbitral. Este arbitraje, aunque criticado por muchos, fue documentado y estuvo basado en los antecedentes históricos, lo que implicó además el estudio auténtico de las cédulas reales y partiendo del fundamento jurídico del Utis Possidetis Iuris. Pero, quedaron vacíos importantes en la descripción de los límites y algunas pruebas venezolanas no fueron atendidas. Sin embargo, en lo general, es un asunto que en su mayoría fue resuelto en el marco del Derecho, sólo quedando pendiente el tema de la frontera en Castillete (se interpretó que el Mogote de los Frailes, reunía las condiciones de ser el lugar señalado por el fallo arbitral para el hito nº1), con lo cual el asunto sigue expectante.
Otro monarca que produjo un arbitraje de Derecho fue el rey de Italia Víctor Manuel III quien resolvió la disputa territorial entre Brasil v Gran Bretaña (Guayana Británica) por la divisoria de aguas entre el rio Cuyuni y el río Rupununi. La decisión de 1904 fue perfectamente motivada por el árbitro que dio a Brasil la mayor porción de territorio de casi lo 2/3 partes de la reclamación, mientras que la Guayana Británica quedó con menos territorio, la decisión se basó predominantemente en argumentos técnicos, jurídicos y geográficos. El núcleo de la argumentación del Rey Víctor Manuel III fue una minuciosa revisión de los tratados históricos entre las potencias coloniales originales: Países Bajos (cuyos derechos obtuvo Gran Bretaña a través del tratado de 1814) y Portugal (cuyos derechos heredó Brasil). El laudo se dedicó a interpretar la intención de estos tratados del siglo XVIII, especialmente la cláusula de la "divisorium aquarum" (divisoria de aguas). El fallo se inclinó por la interpretación brasileña de dónde estaba la verdadera divisoria de aguas, por considerarla más fiel a los tratados originales y a la geografía física. Fue la muestra clara de un único árbitro con auxilio de un equipo especializado de su Corte que evaluó toda la evidencia presentada en el procedimiento y que actuó con la debida imparcialidad. Aunque pudiera decirse que se manifestó una línea de compromiso que modificó las reclamaciones extremas de ambas partes.
En el caso de los Estados Unidos vs. Gran Bretaña, por la conservación de focas en el Mar de Behring (1893). Este laudo se otorgó a favor de los británicos. Los británicos recibieron una indemnización por los daños infligidos a sus embarcaciones, y la zona de focas estadounidense permaneció como estaba antes del conflicto (60 millas). En tal sentido, en febrero de 1892, EE.UU. y Gran Bretaña firmaron un tratado llamado compromis, que es el acuerdo por el cual las partes se comprometieron a someter su disputa a un tribunal arbitral y definen las reglas para ese arbitraje. Se estableció un tribunal arbitral de siete miembros. Los árbitros fueron principalmente monarcas y las partes en conflicto. Martens fue nombrado como uno de los siete árbitros, específicamente como el representante del Emperador de Rusia (Alejandro III). Martens fue elegido por sus pares como presidente del tribunal arbitral. Él dirigió las deliberaciones y jugó un papel crucial en la redacción del laudo final.
Otro no menos relevante fue el litigio hispano-alemán (1886) acerca de las islas Carolinas (grupo de islas del océano Pacífico occidental), se basaba en que los alemanes hicieron una ocupación territorial y para evitar un conflicto armado, ambas partes (España-Alemania) sometieron a arbitraje el asunto, España propuso al Kaiser Guillermo I como árbitro, pero el canciller de Alemania rechazó esa opción habilidosa de los españoles (España confiaba en que el Kaiser fallaría a su favor, al reconocer la solidez de sus títulos históricos sobre las islas), ante el rechazo alemán, ambos países con raíces católicas importantes, decidieron nombrar como árbitro al papa León XIII dada su neutralidad, autoridad moral y conocimiento diplomático, de hecho este arbitraje fue reconocido como uno de los últimos grandes éxitos de la Santa Sede como árbitro internacional entre potencias antes de la pérdida de los Estados Pontificios. El papa dictaminó a favor de España, reconociendo sus derechos históricos sobre el archipiélago de las Carolinas y Palaos y aunque España ganó el litigio y preservó su honor nacional, el laudo la obligaba a establecer una administración efectiva, lo que suponía un coste económico para unas posesiones de escaso valor inmediato. Finalmente, tras España perder la Guerra hispano-estadounidense y verse privada de Filipinas, éste vendió las Carolinas, las Marianas (excepto Guam) y Palaos al Imperio Alemán.
Una vez dado el acontecimiento de los arbitrajes por monarcas o jefes de Estado o por el pontificado, se da un vuelco interesante a favor de la creación de comisiones mixtas, estas podían ser diplomáticas o mixtas arbitrales de tres a cinco miembros, el primero se dio con respecto a las soluciones de conflictos entre Reino Unido y EE. UU., se destaca en tal sentido, la comisión mixta angloamericana de Londres entre 1853 a 1855, de carácter conciliador. Luego, la comisión mixta arbitral que se distinguía por la participación de representantes de cada Estado en número par y un impar ajeno e imparcial escogido por los pares en litigio. Por ejemplo, el caso del río Sant Croix fue resuelto a través de una comisión ad hoc, integrada por miembros de ambos países. La comisión actuó sobre la base de Derecho (estudio de documentos oficiales, testigos colonos o habitantes de la región). En este sentido, señala Hackworth, la estructura de esta comisión estaba compuesta por un número par de miembros (tres por cada lado), designados por cada parte en litigio. Su función no era simplemente negociar, sino actuar como un tribunal arbitral, escuchando evidencias y emitiendo un laudo bajo examen riguroso de las pruebas, dando relevancia a los testimonios jurados de los habitantes y a los mapas históricos.
Como ejemplo de esta actividad, como se dijo, se menciona la delimitación del río Sainte-Croix en 1794, dado por vía del Tratado de Jay, que fue un proceso de comisión de arbitraje internacional que identificó el Río Schoodic como el límite fronterizo entre EE.UU. y Canadá, resolviendo pacíficamente una ambigüedad del Tratado de París de 1783(el tratado se logró como consecuencia de la guerra de independencia de los Estados Unidos. Una de sus cláusulas definía la frontera entre el nuevo país y las colonias británicas de América del Norte). De modo que a partir del tratado de Jay de 1794 se da el uso del árbitro imparcial, estos resolvieron la mayor parte de los conflictos entre EE. UU. y Gran Bretaña, principalmente la determinación de la frontera que hoy es canadiense. Lo importante de esta actividad es que, si bien las sentencias no tenían el mismo valor de las que gozaba un jefe de Estado, el arbitraje era intervenido por expertos, lo que garantizaba que el fallo era motivado con suficiencia.
El asunto conocido como el bloqueo de los Puertos Griegos o las Reclamaciones Británicas contra Grecia (1850) fue una demostración del uso de la formación de la comisión mixta como fórmula emergente de arbitraje. El secretario de extranjería británico, Palmerston, envió la Armada Real a bloquear el puerto del Pireo (el puerto de Atenas) para presionar al gobierno griego para que indemnizara a un británico que había sufrido despojo y saqueos en su residencia, Grecia se negó a cancelar cualquier indemnización al respecto, no obstante, aprovechó Gran Bretaña de presionar, y exigir, además, el pago de las reclamaciones de Pacifico (apellido del británico) y otros en situaciones similares. Ante tal escenario se decide formar la comisión tripartita, constituida por un griego, un británico y un jurista francés conocido como el Barón de Gros. Al final, el laudo fue emitido en mayo de 1851, y en su mayoría fue favorable a Grecia. La comisión rechazó la generalidad de las reclamaciones británicas por considerarlas exageradas o infundadas. Solo una pequeña parte de las demandas fue aceptada, y la indemnización total que Grecia tuvo que pagar fue menor de lo que Reino Unido había exigido originalmente mediante el bloqueo naval. Este arbitraje de una comisión mixta sirvió para desmontar la política diplomática del chantaje. Además, la comisión del Barón de Gros (dada su neutralidad) expuso las razones por las cuales aceptaba o rechazaba cada una de las reclamaciones presentadas por el gobierno británico, lo que supuso una motivación basada en los argumentos y contraargumentos ofrecidos en el proceso arbitral de la comisión mixta.
Por otro lado, y a la par de la experiencia de las comisiones mixtas, puede citarse el trabajo de Feller, aunque este autor analiza las comisiones mixtas posteriores a 1920, él le brindó atención como parte de su trabajo a las reclamaciones sucedidas a partir de la revolución mexicana de 1910-1920 que generó demandas norteamericanas por las expropiaciones y otros cambios relevantes; sin embargo, el influjo de las comisiones mixtas bajo la experiencia norteamericana sirvió de base para su utilización con respecto a la revolución mexicana. Estas comisiones conocieron de las reclamaciones y generaron ciertos elementos sobre responsabilidad internacional del Estado, un estándar de tratamiento para extranjeros y las debidas compensaciones por las expropiaciones. Lo relevante es el trabajo de los árbitros para interpretar y aplicar principios fundamentales de Derecho Internacional y el establecimiento de precedentes legales.
Los casos vistos hasta ahora fueron definiendo la importancia y el desarrollo del arbitraje de Derecho, uno de los principales aspectos destacados fue la unión de ambos sistemas de arbitrajes, llevados tanto por jefes de Estado como comisiones mixtas y de ahí el inicio a formas de arbitrajes simbolizadas a modo de un tribunal independiente e imparcial propios de la jurisdicción formal (constituida ante factum y no ad hoc), esto es el arbitraje judicial que hoy es más común. Aunque ya superado por la existencia de la Corte Internacional de Justicia. De hecho, siendo que existe desde 1907 la Corte Permanente de Arbitraje con sede en La Haya, ésta exhibe muy pocos casos sobre conflictos territoriales (la web site de la Corte señala que los casos interestatales no pasan de 7).
Los esquemas o estructuras de los tratados de arbitraje de Derecho
Bajo este renglón pueden observarse tres tipos de arbitrajes, uno conocido en la historia como los arbitrajes por jefes de Estado, el otro por las comisiones mixtas y una tercera fórmula que implicaba someter a un único árbitro distinto a un jefe de Estado a resolver una disputa. Las comisiones mixtas fueron usadas preferentemente a partir del tratado de Jay de 1794 (John Jay presidente de la Corte Suprema norteamericana), bajo el tratado de Amistad, Comercio y Navegación entre norteamericanos y británicos.
De manera muy evidente, estos tipos de arbitrajes se conformaron a partir de la existencia de un tratado, en particular el o los tratados marco como los conocidos tratados vinculados a las relaciones diplomáticas y comerciales; además podría caber otros que, bajo el objeto particular de resolver un conflicto, se acordaba un tratado de arbitraje cuya principal función era definir el objeto litigioso y las formas esenciales de los actos para que funcionara el procedimiento. Normalmente, el tratado general daba lugar a acordar, mediante protocolos anexos, la conformación del tipo de arbitraje, las reglas de este y el funcionamiento procesal para que se desenvolviera la tarea arbitral. También se podría dar lugar a formas abiertas, lo que supondría una confianza extrema en el árbitro, sobre todo, cuando el arbitraje fuera ejecutado por un jefe de Estado. Por ejemplo, en el arbitraje entre Reino Unido y Estados Unidos sobre la frontera noreste (Tratado de Gante, 1831), el rey Guillermo I de los Países Bajos no solo falló, sino que definió cómo las partes debían presentar sus casos, incluyendo la recopilación de mapas y documentos de la época colonial. Del mismo modo no era extraña la delegación que podría hacer el monarca a ciertas comisiones de expertos que de su seno ofrecían un esquema de actuación procesal. Al ser informadas las partes sobre el procedimiento, debían continuar las reglas. Era igualmente muy común encontrar una expresión así: Su Majestad (…) queda investido de plenos poderes para determinar el procedimiento que estime conveniente, solicitar toda la información que juzgue necesaria, y resolver la controversia según los principios del derecho internacional y la equidad.
Cabe destacar que el arbitraje por jefe de Estado era un arbitraje de juez único, se basaba principalmente en la consabida tesis europea de que la justicia venida por un monarca proviene de lo más encumbrado de rango superior como el papa o un emperador. De ahí que se le reconociera una base jerárquica omnipotente. Pero a partir de la creación de los Estados nacionales del siglo XVI esta manera de hacer el arbitraje internacional va perdiendo peso, lo que se combina con la reforma del Sacro Imperio y su desmoronamiento (Para el siglo XV, el Imperio era una maraña de cientos de principados, ducados, ciudades libres y estados eclesiásticos, todos celosos de su independencia. El poder del Emperador iba en decadencia y su debilidad era evidente).
El problema central es que este tipo de arbitraje tenía la particularidad de la inmotivación del fallo, debido a que muchas veces, ciertos principios o fundamentos podían volverse en contra del monarca (aunque hubo excepciones como el caso del rey Víctor Manuel III de Italia). Por ejemplo, el caso arbitrado por el Rey de Prusia de noviembre de 1843 sobre la cuestión del Portendich (Francia v. Gran Bretaña). El laudo dictado consistía esencialmente en un acto dispositivo puro y simple: una delimitación geográfica concreta sin ninguna explicación sobre cómo se había llegado a esa conclusión. El árbitro se limitó a trazar una línea que atribuía la soberanía de Portendic y un territorio circundante a Francia, y otro territorio adyacente al Reino Unido.
Por otro lado, si se decidía definir las reglas o estructura orgánica y funcional del órgano arbitral, las partes definían el procedimiento bajo las siguientes cláusulas: 1) identificación de las partes y la expresión de resolver de manera amistosa y pacífica la controversia. Se mencionaban los principios aplicables, los que podían abarcar otros tratados anteriores. Luego se precisaba el objeto de la disputa de una manera muy clara: qué se va a arbitrar; por ejemplo: la definición de una frontera, la interpretación de un tratado o pronunciarse sobre la soberanía territorial de un territorio en controversia. En la estructura se organizaba la participación de expertos y topógrafos de los contendientes que actuarían como una "comisión técnica mixta" para presentar la evidencia al árbitro decisor. Luego se precisaba la parte escrita y oral. Para luego dictar el fallo pasado el lapso procesal acordado y reglamentado que, dependiendo de la complejidad, podía variar en tiempo.
De este encuadramiento arbitral se podía predecir el comportamiento del árbitro y la labor de juzgamiento a seguir (principio de exigibilidad). Muchas veces, se establecía que lo resuelto en el laudo por el árbitro era perfecto, definitivo e inapelable y las partes debían acogerlo. En particular, esa expresión venía sellada en el compromiso, mucho antes de la decisión. Por otro lado, de haberse escogido el ex aequo ex bono como solución, ello debía expresarse con suficiente claridad. El juez si no daba con una decisión de estricto Derecho podía apelar a la equidad.
Distinto era el arbitraje por las comisiones mixtas. Las partes igual se ponían de acuerdo en que la mejor manera de resolver la o las disputas era mediante el arbitraje. Una vez establecido el acuerdo, se planteaba un tratado o acuerdo ad hoc, cuyos primeros artículos señalaban la necesidad de nombrar a una comisión arbitral o mixta con la especificidad de nombrar a sus árbitros, para lo cual, dependiendo de la estructura de la comisión se nombraban tres o cinco miembros, en el caso de tres, era un representante por cada Estado y un tercero imparcial nombrado por el acuerdo de los dos representantes de Estado. De no haber acuerdo en la conformación del tercero imparcial, se recomendaba confiar en un jefe de Estado o representante eclesiástico para que designara al decisor imparcial, igual acontecía si se trataba de una comisión mixta o arbitral de cinco miembros. Por ejemplo, en el caso del arbitraje de Venezuela v. Gran Bretaña en 1897, mediante el tratado de arbitraje, se escogió la figura de una comisión arbitral de cinco miembros, pero más que una comisión parecía un tribunal de cinco juristas, dos por cada lado y un quinto miembro escogido entre los otros cuatro miembros, y de no llegarse a nombrar ese quinto miembro (jurista) se encargaba en el lapso de tres meses al Rey Suecia y Noruega la designación de ese quinto jurista que sería el presidente de la comisión arbitral (artículo II).
Luego, de seguidas se escogían las reglas procedimentales donde se establecían los plazos y términos en que debía seguirse el procedimiento, la fase escrita se distinguía con la presentación de la memoria, contramemoria, réplicas y duplicas, y se definía el derecho aplicable (la costumbre internacional, principios generales del Derecho, así el artículo VI del tratado de arbitraje entre Venezuela v. Gran Bretaña se decía: en opinión del Tribunal, requieran la razón, la justicia, los principios del derecho internacional y la equidad del caso.) y la fase oral. Bajo el tratado mencionado, si la solución no estaba bajo las reglas del Derecho debía resolverse con equidad el caso, lo que suponía un tratamiento equilibrado atendiendo a lo determinado en el proceso arbitral (si bien la equidad no era una solución igualitaria, era imprescindible atender a los alegatos jurídicos de las partes y el mejor posicionamiento no necesariamente político).
En otras oportunidades la comisión quedaba en la potestad de escoger las reglas del procedimiento, con los plazos o términos para memorias y réplicas, de la misma manera se determinaba que la decisión tenía efecto definitivo, obligatorio y vinculante para las partes, con esto último se garantizaba la asunción del resultado y la confianza en el arbitraje. El estilo diplomático no quedaba de lado y las reglas de vigencia temporal de la comisión.
Los mejores ejemplos de comisiones mixtas arbitrales de Derecho fueron las tres primeras dadas bajo el amparo del Tratado de Jay de 1794, ya mencionado. Esos arbitrajes resolvieron las cuestiones pendientes entre EEUU y Gran Bretaña, una vez lograda la independencia del país norteamericano. Esas comisiones mixtas fueron de cinco miembros, cada gobierno designó dos árbitros y entre ellos escogieron el quinto decisor imparcial. Esta metodología significó un vuelco interesante, dando lugar a los arbitrajes judiciales como ya se dijo en párrafos anteriores. Además, la inclinación era contar con árbitros imparciales para tratar el objeto de litigio.
A su vez y no menos importante, ha de destacarse que a partir de 1868 dadas las constantes intervenciones militares y diplomáticas de potencias extranjeras, surge la tesis de Calvo, cuyos principios se convirtieron en un bastión contra los pretextos de naciones europeas de proteger a sus ciudadanos e inversiones. Esos principios son: el sometimiento de los extranjeros a los tribunales locales sin tener más derechos que los propios nacionales. No intervención extranjera, la igualdad soberana, y la no injerencia en asuntos internos. En contraste la doctrina europea. El extranjero tiene derecho a un tratamiento especial y preferente. Resultaría válida la intervención militar y diplomática sino se garantiza justicia o seguridad. Se justifica la protección diplomática y la fuerza como mecanismo de presión. a su vez, y no menos importante la doctrina Monroe tiene auge en 1880 y enfila de alguna manera la propuesta de Calvo.
De modo que el ambiente de cambios y la importancia del trabajo de las comisiones mixtas arbitrales, también se daba la opción de realizar arbitrajes de único árbitro, claro la exigencia, se supone, era mayor pues debía considerarse la experticia, la idoneidad, reconocido prestigio internacional, imparcialidad y trasparencia del escogido como árbitro. Así puede mencionarse que el arbitraje unipersonal estaba envuelto en el mismo sistema convencional de los acuerdos de arbitrajes o tratados. Por ejemplo, el caso de barco inglés Costa Rica Packet fue uno de estos arbitrajes cuyo árbitro único fue el conocido F. Martens. El tratado de arbitraje de 1895 entre Reino Unido v. Holanda (Países Bajos) estableció el objeto a someter a arbitraje: 1) si el apresamiento del Costa Rica Packet por las autoridades holandesas fue legal o ilegal y 2) si, en consecuencia, los Países Bajos estaban obligados a pagar una indemnización al Reino Unido por los daños y perjuicios causados. Así la tesis era que en caso de responsabilidad de Holanda ésta debía cancelar la indemnización. Se escogió a un único árbitro. El acuerdo estableció las pautas del procedimiento y los plazos, así como los términos para memorias y réplicas, argumentos y prueba por escrito. Ambas naciones se comprometieron a aceptar el laudo como definitivo y obligatorio. Este laudo sentó a través de su motivación que: 1) Un acto de un Estado puede ser legal internamente pero aun así constituir una violación del Derecho internacional, haciendo al Estado responsable. 2) Un acto de un Estado puede ser legal internamente pero aun así constituir una violación del derecho internacional, haciendo al Estado responsable. 3) La claridad y publicidad de las leyes, lo que implica la publicidad suficiente. De modo que para esta época ya Martens sabía que era necesario, pertinente y ajustado a la imparcialidad la motivación de las decisiones arbitrales.
Otro caso sobre arbitraje resuelto por un único árbitro distinto al jefe de Estado fue el caso de los Fondos Piadosos (Pious Fund Case) entre Estados Unidos y México que fuera definido por un tratado previo arbitrado por un diplomático inglés. En tal sentido, el tratado de arbitraje se acordó en 1868 y tenía la particularidad de expresar las normas del procedimiento y la cuestión litigiosa. En específico, las materias sobre deudas (las reclamaciones pendientes de ciudadanos de una nación contra el gobierno de la otra, que hubieran surgido desde el fin de la Guerra Mexicoamericana 1848). El procedimiento era de doble instancia, en la primera vuelta conoció la comisión mixta en paridad de miembros y al no encontrar solución, se elevó el asunto a la segunda instancia constituida por un árbitro principal, el árbitro fue el embajador de Gran Bretaña en EE. UU., y éste produjo el fallo el 11 de noviembre de 1875. Aunque este caso, curiosamente fue llevado nuevamente a arbitraje, a través de la CPA y Martens fue el árbitro. El laudo se dictó en 1902, en dicho asunto Martens dio la razón a Estados Unidos. Dictaminó que el laudo de 1875 de Thornton había agotado el tema y que no existía fundamento legal para obligar a EE. UU. a seguir pagando la anualidad a perpetuidad. Por lo tanto, se anuló la obligación perpetua sobre tales fondos.
Es importante destacar que los Laudos fueron mal o bien motivados por los árbitros. El primer arbitraje del inglés de 1875, luego de revisar la historia de los fondos y la propiedad de estos que estaban amparados por el tratado Guadalupe Hidalgo de 1848, así el árbitro debía considerar los principios de Derecho Internacional relevantes.Además, bajo esa motivación estableció un principio clave para el caso de las sucesiones de Estado, dado que California pasó a manos de EE. UU., no sólo éste obtuvo el territorio, sino que se estableció la obligación de respetar los Fondos Piadosos como propiedad privada y no sujeta a incautación, por lo tanto, la confiscación hecha por EE. UU. se consideró indebida y correspondía cancelar una indemnización. Obviamente, el caso se resolvió a favor de México. El laudo de 1902 (Martens) a contrario sensu fue favorable a Estados Unidos y es considerado una injusticia en la historiografía jurídica mexicana y como dijo Gros Espiell: Este mismo Martens, en 1902, firmó otra sentencia arbitral, aparentemente fundada, pero en la que la argumentación superficial y escuetísima, sólo sirve para disimular la falta real de fundamentación y la condena a México.
Como expresó Nussbaum:
(…) Parece que De Martens no pensó en el derecho internacional como algo diferente y, en cierto sentido, superior a la diplomacia. ... de Martens consideraba en su deber profesional como estudioso y escritor de derecho internacional defender y respaldar las políticas de su gobierno a cualquier precio. ... Obviamente, su motivación fue abrumadoramente, si no exclusivamente, política y patriótica. El argumento legal le sirvió como un arte refinado para presentar sus súplicas por reclamos rusos más impresionantes o más aceptables. Él no era realmente un hombre de leyes
A partir de la Conferencia de Paz de la Haya de 1899
Para julio de 1899 ante el acervo y las experiencias cosechadas en el arbitraje y el progreso de éste, se manifestó un acontecimiento que movió las relaciones internacionales hacia un horizonte guiado por el Derecho, en particular para agenciar los conflictos entre Estados. Así se destaca el libro que recoge todo lo acontecido en la Conferencia de la Haya de ese año, incluso mucho antes del proceso de preparación de dicho evento internacional, que como se sabe, fue uno de los acontecimientos más importantes de la época, muy precaria, por cierto, en materia de resolución de conflictos entre naciones y más entre naciones desvalidas con respecto a los poderosos rivales imperiales. En todo caso, la línea de pensamiento era que el Derecho internacional sólo podría entenderse y practicarse entre los pueblos civilizados y que los pueblos semi bárbaros debían estar bajo tutelaje.
En tal sentido, en la Conferencia de la Haya de 1899 se aprobaron varios documentos relacionados con la Convención para la Resolución Pacífica de los conflictos, la Convención sobre el Respeto al Derecho y la Costumbre de la Guerra, y otros documentos relacionados con el uso de ciertos tipos de armas en la guerra, documentos estos que forman parte del ius in bello y que obtuvieron presencia en la materia internacional de los conflictos armados y la resolución pacífica de controversias. Como es de conocimiento notorio, el célebre profesor FF Martens fue uno de los protagonistas (principal ideólogo de la doctrina exclusivista del Derecho Internacional para pueblos civilizados), pues incluso, el programa y la preparación de la Conferencia de la Haya de 1899 estuvo a su cargo. La Conferencia de la Paz como se le denominó, concluyó con la edificación de la Convención para el Arreglo Pacífico de los Conflictos Internacionales (07/1899) que marca el inicio del Derecho Internacional moderno y el objetivo central de este documento multilateral era dar alternativas a la confrontación bélica, dar paso a las negociaciones. En específico, este documento proporcionó un marco modelo para los acuerdos sobre los arbitrajes internacionales.
Como dato histórico relevante cabe destacar que en ese entonces la Delegación Rusa presentó ante la Conferencia de La Haya un documento o borrador que significaba un código de Arbitraje y seguidamente el Profesor Martens, presentó el Tratado de arbitraje de Washington de 1897 (Gran Bretaña / Venezuela) como documento modelo. En ambos documentos la característica es que se prescinde de la motivación de la decisión. Esta coincidencia no es nada fortuita, pues el Laudo arbitral del 3 de octubre de 1897, fue un ejemplo de falta de motivación y coincide con la idea aportada por la delegación rusa liderada por Martens. Esto simboliza que el documento de arbitraje o tratado de arbitraje de 1897 fue una elaboración del Prof. Martens en colaboración con el señor Pouncefote (Reino Unido) y Olney (EEUU) negociadores de este Tratado. Es evidente que Martens quería mostrar una pieza elaborada a su posición interesada que, unida a la propuesta rusa, se compaginara perfectamente como resultado concreto y acabado de su accionar previo a la Conferencia de la Haya. Como se sabe, Martens perdió y, al contrario, la tesis especial de la motivación de los laudos quedó inscrita como norma modelo dentro de la Convención en su artículo 52. Evidentemente quien se iba a atrever a dejar en manos de árbitros una solución de conflicto sin que se dieren fundamentos y razones jurídicas de la decisión. Nadie.
Ahora bien, según la Convención, cuál era la estructura ideada para los arbitrajes a partir de 1899. La Convención estableció un sistema estructurado para el arbitraje internacional, que en ese entonces era visto como el método más eficaz para resolver disputas entre Estados sin recurrir a la fuerza. Este sistema se detalla principalmente en el Título IV de la Convención. Allí se sientan las bases para crear la Corte Permanente de arbitraje que, no siendo un tribunal, simplemente se listaba el panel de juristas que podían participar como árbitros según el país comprometido en el arbitraje. La Haya fue tenida como sede de esa institución simbólica.
El procedimiento arbitral estaba integrado bajo reglas estandarizadas y sobre todo fue dotado de la mayor predictibilidad y legitimidad posible. En particular debía estar de antemano el Acuerdo o tratado previo que simbolizaba el compromiso donde se definía el objeto, los poderes de los árbitros y el procedimiento a seguir (se estableció que los Estados signatarios se reservasen el derecho de celebrar acuerdos generales o especiales antes de un conflicto, para obligarse a recurrir al arbitraje. Sin un acuerdo previo, no hay obligación de arbitrar- hubo tratados que no seguían esta regla-. Esto refleja el delicado equilibrio entre la soberanía estatal y el compromiso con la paz). Es decir, las partes ideaban los actos procesales y sus etapas.
Así, una vez terminado el proceso de argumentos y contraargumentos (fase escrita y oral) se daba un plazo para las deliberaciones de los árbitros que debían ser secretas. Al final, la sentencia debía ser por escrito y motivada, esto es explicar y dar razones jurídicas de los fundamentos y una vez dada la sentencia ésta debía publicarse. En singular, era evidentemente notable la exigencia de decidir sobre la base del Derecho, en todo caso, de existir un acuerdo conjunto entre las partes el o los árbitros podían resolver bajo criterios equitativos (ex aequo et bono), pero era evidente que antes de proceder a sentenciar debía decirse el sentido de proceder bajo las reglas de la equidad. Además, se estableció la tesis de la apelación, la que podía darse ante el descubrimiento de hechos que fundadamente habían impactado de manera determinante en el resultado o si estuvo presente un vicio esencial en el procedimiento capaz de invalidar el acto y sus resultas.
El resultado de la conferencia fue notable, asistieron 26 Estados y el fruto fue, como se dijo, la Convención que fuera firmada el 29 de julio de 1899. Lo importante que siendo una regla procesal debía tener vigencia . Dentro de los países firmantes estaban el Reino Unido, Rusia, España, Alemania, Portugal, Holanda, Italia, Suiza, Japón, Persia (Irán) Siam (Tailandia), Estados Unidos, México, Bélgica, Autría-Hungría, Luxemburgo, Suecia, Noruega, Imperio Otomano, Turquía, Francia, entre otros. Muchos países latinoamericanos se adhirieron posteriormente. La reedición de la Segunda Conferencia de la Paz de La Haya de 1907 acaparó la atención de mayo cantidad de países y estuvo más refinado y ampliada la riqueza de documentos y acuerdos, actualizándose la Convención de 1899.
A posteriori, el arbitraje con fuerte fundamento en el Derecho consuetudinario queda dependiendo de la voluntad de los Estados y siempre en el marco del compromiso que validaba las obligaciones de todos, en especial del árbitro o los árbitros. Sin embargo, en el propio tratado de arbitraje se permitían ciertas reservas como bien señalaba Barandom, debido a que axiomáticas materias quedaban excluidas y el árbitro no podía sobrepasar su competencia, por ejemplo, intereses vitales del Estado como la independencia o la afectación del interés esencial de otro Estado. Este tipo de planteamiento surgió a partir de 1903 mediante el acuerdo sobre solución pacífica de conflictos internacionales firmado entre Francia y Gran Bretaña, que se mostró como tratado marco entre potencias de la época, donde se excluían cuestiones de importancia vital, e incluso se podía limitar la facultad del arbitraje, ello incluso de manera unilateral.
Por lo tanto, si bien el compromiso podía definir el objeto o competencia material del arbitraje y del tribunal arbitral, en caso de dudas, también era posible autorizar al árbitro a interpretar el alcance, es decir, interpretar lo acordado por las partes, sin necesidad de acudir a los Estados litigantes (asunto resuelto también por la Corte Permanente de Justicia Internacional en 1928 en el caso Turquía y Grecia en el intercambio de poblaciones. En ese caso, la Corte sostuvo que todo órgano jurisdiccional tiene la potestad de pronunciarse, antes que cualquier otro, sobre la competencia y su amplitud). Siempre que, ello no estuviere expresamente excluido.
En cuanto a las comparaciones entre arbitrajes de Derecho según el plan
Dado el análisis anterior estamos en capacidad de reflejar de manera acotada las comparaciones entre los modos de arbitrajes de Derecho observados. Bajo tales lineamientos destacan:
1. Arbitraje por jefes de Estado
· La base Jurídica podía estar en un compromiso donde se definía el tipo de objeto a arbitrar dando lugar a casos particulares como los arbitrajes sobre cuestiones territoriales: Se fundamentaba en la autoridad jerárquica y moral de figuras como monarcas o papas, con raíces en la tradición europea medieval.
· Procedimiento:
o Altamente flexible: el árbitro definía las reglas procesales (ej: Guillermo I de Países Bajos en el Tratado de Gante, 1831).
o Prusia Federico Guillermo IV en el litigio franco-británico de noviembre de 1843.
o No requería motivación del fallo (ej: Laudo del Rey de Prusia en el caso de Portendich, 1843). Aunque voluntariamente otros podrían hacerlo (rey Víctor Manuel III de Italia, caso Reino Unido v. Brasil 1906).
· Ventaja: Agilidad y prestigio simbólico, de otro modo hubiera sido imposible depositar la confianza de las partes. Con lo cual, el árbitro podía usar elementos extrajurídicos, razones de orden político o económico, es decir, pudiera haberse otorgado facultades transaccionales como en el caso de límites. Este tipo de impronta puede hallarse en los otros modos de arbitraje.
· Desventaja: Falta de transparencia y riesgo de decisiones basadas en intereses políticos más que en Derecho estricto. Aun cuando en algunos casos muy determinados, el árbitro utilizó a comisiones de expertos para resolver y dictar un laudo apegado a la justicia del caso.
· Ejemplos:
o Rey de Prusia (Portendich, 1843).
o Guillermo I en 1831.
o Rey Alfonso XIII de España, que zanjó el asunto fronterizo entre Honduras y Nicaragua 1906.
o Rey de Suecia y Noruega como designante de árbitros en comisiones mixtas.
2. Las denominadas comisiones mixtas de tres y cinco miembros
· Base Jurídica: Surge del Tratado de Jay (1794) entre EE.UU. y Gran Bretaña, institucionalizando un modelo colegiado. Si bien no estaba respaldado en la autoridad de un monarca, esta fórmula ofreció más garantías para que el Derecho internacional adquiera mejor presencia. En esos casos, también era posible que el árbitro interpretar el Derecho aplicable, aunque generalmente el compromiso implicaba la aplicación de normas generales o especiales (adhoc). Además, era posible la equidad por razones de política basado en la oportunidad. Las partes debían establecer el uso de esta especial figura transaccional.
· Estructura:
o 3 o 5 miembros: dos árbitros por cada Estado y un quinto imparcial elegido por consenso o por un tercero (ej: jefe de Estado). Por ejemplo: El rey de Suecia y Noruega.
· Procedimiento:
o Reglas definidas en el tratado: plazos, fases escrita y oral (memorias, réplicas). También era posible que el árbitro determinara algunos aspectos del procedimiento. No existía el caso de contumacia en la comparecencia, debido a que el arbitraje era voluntario, cualquier incomparecencia se entendía como abandono o desistimiento.
o Aplicación de Derecho internacional y equidad (ex aequo et bono si se pactaba) (Derecho aplicable).
· Ventaja: Mayor equilibrio y legitimidad debido a la participación bilateral.
· Desventaja: Riesgo de bloqueo en la designación del árbitro imparcial.
· Ejemplos:
o Comisiones del Tratado de Jay (1794).
o Comisión Venezuela vs. Gran Bretaña (1897): 5 juristas con quinto miembro designado por el Rey de Suecia y Noruega (el quinto arbitro fue escogido por los restantes árbitros). Aunque este tipo de comisión se relacionaba más con un tribunal arbitral. De hecho, pasó todo lo contrario a lo esperado, que siendo un arbitraje de Derecho no hubo motivación o fundamento alguno del thema decidendum en el laudo e incurrió el tribunal en exceso de facultades. Vale decir, decidir sobre materia no relacionada con el objeto de litigio o asunto litigioso.
3. Arbitraje por Árbitro Único (no jefe de Estado)
· Base Jurídica: Confianza en expertos de reconocido prestigio internacional (ej: Friedrich Martens era conocido por los británicos muy relacionado con la cancillería rusa y persona de confianza del Zar Alejandro III y de la Reina Victoria y éste se identificaba como profesor de prestigio internacional, aunque luego resultó un agente casado con la ideología imperialista de entonces). Definición a través de un tratado.
· El tratado daba la orientación del conflicto. Vale indicar el thema litis y decidendum. Era válido también la interpretación del objeto por parte del árbitro sin comprometer más allá, siempre en el marco de la coherencia jurídica.
· El árbitro no podía exceder los límites del compromiso y la materia sometida a arbitraje, con lo cual todo exceso implicaba la carencia de validez del fallo. Este tipo de prescripción fue asumido posteriormente, cítase el caso sobre el conflicto germano-polaco (asunto Tiedemann) de noviembre de 1926, los fallos afectados de exceso de poder son nulos y sin efecto, debido a la inhabilitación funcional del árbitro para pronunciarse sobre asuntos no acordados previamente por las partes.
· Procedimiento:
o Reglas detalladas en el tratado: objeto del litigio, plazos, presentación de pruebas y alegatos. Aunque el árbitro podía establecer aspectos del procedimiento para hacerlos más prístinos y ágiles a la consecución del fin propuesto en el tratado de arbitraje.
o Fallo motivado y vinculante (ej: Laudo de Martens en el Costa Rica Packet, 1895). No necesariamente ejecutable. Aunque siempre se le daba a la sentencia un carácter obligatorio y definitivo
· Ventaja: Eficiencia y experticia técnico-jurídica.
· Desventaja: Riesgo de parcialidad o críticas por argumentación superficial (ej: Laudo de Martens en Fondos Piadosos, 1902).
· Ejemplos:
o Friedrich Martens (Costa Rica Packet, Fondos Piadosos, El Chamizal).
o Diplomático inglés en Fondos Piadosos (1875).
Elementos Comunes en los Tratados de Arbitraje
1. Definición del Objeto: Delimitación de la controversia (ej: soberanía territorial, interpretación de tratados). Aunque los árbitros podían interpretar el alcance sin que ello implicase excesos, de lo contrario el laudo era considerado inválido.
2. Compromiso de Acatamiento: Los fallos se reconocían como "definitivos, obligatorios e inapelables". No necesariamente ejecutables. No era necesario plantear la contumacia debido a que la voluntad de las partes era un punto relevante para legitimar la función del árbitro.
3. Derecho Aplicable:
o Principios de Derecho internacional, equidad, y tratados previos.
o Posibilidad de ex aequo et bono si se pactaba expresamente.
4. Procedimiento:
o Fases escrita y oral.
o Participación de comisiones técnicas para evidencias (ej: historiadores y topógrafos en disputas fronterizas).
o La autoridad de la cosa juzgada relativa y, por lo tanto, una vez dictada la sentencia arbitral, terminaba la función del tribunal o la comisión o el árbitro único jefe de Estado o no y con ello cesaba el papel del árbitro. Los derechos de terceros Estados no estaban comprometidos y no le eran oponibles en ningún caso. Salvo el tema de la sucesión de Estado.
o Posteriormente y ante la posible cosa juzgada se consideró relevante el recurso de interpretación y de reforma (caso Chorzow, sobre la interpretación de las sentencias del 25 de mayo y 27 de julio 1927, por parte del TPJI).
Diferencias Clave Entre Modelos
Aspecto | Jefes de Estado | Comisiones Mixtas | Árbitro Único |
Legitimidad | Autoridad tradicional | Representación bilateral | Expertos técnicos |
Motivación del Fallo | Frecuentemente ausente | Detallada y colegiada | Motivada (pero variable) |
Flexibilidad Procedimental | Alta | Moderada (reglas pactadas) | Baja (reglas estrictas) |
Riesgo de Parcialidad | Alto (intereses políticos) | Moderado (voz bilateral) | Variable (depende del árbitro) |
Evolución Histórica
· Siglo XVIII-XIX: Predominio de arbitrajes por jefes de Estado, con gradual transición hacia comisiones mixtas tras el Tratado de Jay (1794).
· Fin del siglo XIX: Surgimiento del arbitraje por árbitros únicos especializados (ej: Martens), vinculado a la profesionalización del derecho internacional.
· Tendencia: Abandono de la "equidad no motivada" de los jefes de Estado hacia procedimientos formales y motivados, precursor de los tribunales internacionales modernos (ej: Corte Permanente de Arbitraje, 1899).
· Para 1949 la AG recomienda (resolución 268 A (III) a la CDI elaborar un proyecto de Convención atinente al arbitraje. El profesor francés Scelle fue encargado de tal actividad y presentó su propuesta para 1953 el proyecto de convención era amplio y obligatorio. La mayoría de Los estados lo rechazan por razones de soberanía entre otros. En tal sentido, la CDI no abandona la iniciativa de elaborar un documento modelo. Finalmente, en 1958, se presenta una suerte de artículos modelos de arbitraje, en un documento sobre los artículos para el arbitraje internacional. La Asamblea General tomó nota y recomienda su uso como guía o modelo para la estructuración de los tratados de arbitraje.
· Al menos el modelo ha servido para que la CPA, utilice tales esquemas y siendo la institución arbitral intergubernamental más antigua del mundo, ha modernizado sus reglas en distintas ocasiones. Muchas de las disposiciones de sus Reglas de Arbitraje para la Solución de Controversias entre Estados (2012) guardan como base los artículos de la CDI de 1958. Por ejemplo: El procedimiento para la designación de árbitros y la figura del "árbitro de oficio" o "tercer árbitro" (cuando las partes no se ponen de acuerdo) sigue una lógica idéntica. Las normas sobre la igualdad de las partes y el derecho a ser oídas. Las disposiciones sobre la ley aplicable que el tribunal debe utilizar. Entre otros.
En definitiva, los tres modelos reflejan una evolución desde soluciones basadas en la autoridad jerárquica hacia sistemas más técnicos y procedurales. Mientras los arbitrajes por jefes de Estado priorizaban la equidad y el pragmatismo político, las comisiones mixtas y los árbitros únicos incorporaron mayor rigor jurídico y transparencia, sentando las bases del arbitraje internacional moderno, lo que no impedía soluciones injustas como el caso de Venezuela frente a Gran Bretaña en 1899. Sin embargo, la efectividad dependía críticamente de la imparcialidad y profundidad argumentativa del árbitro. Si este estaba vinculado al poder imperial, la solución justa huía con certeza. En la mayoría de los casos se nota la presencia de fundamentos jurídicos en la parte motiva de los laudos, lo que implicaba mejor respaldo y acatamiento por las partes confrontadas.
Conclusión
El artículo trata sobre la evolución y los aspectos comparativos del arbitraje de Derecho desde la antigüedad hasta el siglo XIX. Se destaca cómo el arbitraje ha sido un mecanismo crucial para la solución pacífica de conflictos, evolucionando desde prácticas consuetudinarias hasta instituciones jurídicas formales. En el siglo XIX, el arbitraje de Derecho se consolidó como un medio legítimo y objetivo para resolver disputas, especialmente en América.
El artículo menciona cómo los negociadores fijaron las reglas del procedimiento arbitral, a su vez permitieron a los árbitros cierta libertad de formas, siempre y cuando cumplieran con el compromiso asumido por las partes. También se destaca la importancia histórica del arbitraje en Grecia y Roma, y cómo se perfeccionó y creció en el siglo XIX.
Se mencionan varios ejemplos de arbitrajes históricos, incluyendo los realizados por monarcas y el pontificado, así como la creación de comisiones mixtas para resolver disputas. Estos arbitrajes abarcaron desde conflictos territoriales hasta disputas comerciales y políticas, y se basaron en principios del incipiente Derecho Internacional y el uso frecuente de la equidad.
Lo más interesante de este recuento del arbitraje es que en un importante número de casos los árbitros debían fundamentar los fallos, lo que revela que es falsa la tesis de la ausencia absoluta de motivación, al contrario, como Derecho consuetudinario fue una exigencia formal a punto de ser uno de los requisitos de las sentencias en la Convención sobre solución de controversias de julio de 1899 y que se ratifica en tratados posteriores como el de 1903 o el de 1907.
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