Mi primer trabajo emprendido para resolver las dudas que me asaltaban, fue una revisión crítica de la filosofía hegeliana del Derecho.
Karl Marx (1859)
https://www.frasesypensamientos.com.ar/frases-de-critica.html
Prof. Dr. Carmelo Borrego
La delimitación conceptual
Uno de los aspectos relevantes del procedimiento ante la CIJ es la prueba, sin duda alguna, como todo proceso judicial se requiere la demostración de lo afirmado por las partes y esa demostración pasa por establecer qué tanto de razón acompaña al demandante o al accionante y qué tanto de razón tiene el que contradice o contra-pretende. De ahí que sea imperioso considerar el principio de necesidad de la prueba, en especial cuando los hechos controvertidos constituyen el objeto probatorio, en tal caso, la exigüidad de la demostración es insoslayable y, por tanto, aquello no controvertido queda fuera del debate y el juez está obligado a establecerlo a partir de los razonamientos de las partes.
En tal sentido, resulta entender cómo opera el conocimiento judicial, que desde la perspectiva doctrinal puede entenderse de dos formas, a) aquella relativa al entendimiento inmediato de las alegaciones, las actas procesales y demás documentos y b) otra es a través de su particular apreciación de los hechos que, por su notoriedad o conocimiento común, le ofrecen una visión de los acontecimientos que volcados en el proceso sugieren e indican una determinada perspectiva sobre lo que no necesita ser probado o lo que evidentemente debe someterse a prueba. Se puede incluso saber un hecho notorio, bajo la expresión en inglés del judicial notice, pero no necesariamente la presunción a favor o en contra abraza a las alegaciones particulares en un determinado proceso.
Evidentemente en materia de conocimiento judicial, la formación del juez es clara, pues una persona lega en materia jurídica no puede tener un conocimiento especializado para abordar cuestiones jurídicas de cierta complejidad, en especial cuando hay confrontación jurídica entre partes litigantes (aunque muchas veces la ignorantia iuris es un verdadero reto y el poder judicial comúnmente es presa de este defecto). El saber general y especial del juez son cruciales para las argumentaciones y para la aplicación del saber alcanzado. Como bien lo expresaba Stein existe la necesidad de someter a análisis riguroso la realidad procesal común para abordar los problemas relevantes de interpretación. El conocimiento privado sólo sirve en la medida de su objetividad y carencia de inclinaciones extraprocesales (una víctima de un hecho antijurídico no puede ser juez en su propia causa, igual acontece con aquellos supuestos en que una persona teniendo conocimiento previo del caso, siendo sujeto de prueba, pretendan ser juez). A su vez, se ha dicho que el conocimiento particular tiene al menos tres presupuestos importantes, 1) cuando se trata de hechos evidentes, 2) cuando conocen de otras ramas del Derecho y 3) cuando el dato proviene de las presunciones legales, de lo contrario se rompe el principio de defensa consagrado para todos los procesos.
Ahora bien, a partir de las consideraciones expuestas y del uso correcto del conocimiento privado, habría que evaluar qué papel juega el conocimiento judicial para el proceso. Muchos en la doctrina procesal reconocen que el conocimiento judicial es un medio de prueba. Esto es qué tanto puede avanzarse en un juicio a partir de lo que el juez conoce, en particular como Derecho probatorio y cómo lo usa para interpretar los hechos que se disponen a su especial competencia para juzgarlos. Cómo se sabe si el juez apreció o no un hecho notorio y su indisputabilidad, con lo cual una de las partes o todas están relevados de presentación formal de pruebas.
Uso de ejemplos contemporáneos, las comunicaciones y el Fake News
Ahora bien, de qué manera se aborda el tema en juicio y cómo erigir argumentaciones efectivas para que el juez se vea en la obligación de pronunciarse al respecto y dar por evidenciado un determinado asunto muy objetivamente para relevar de pruebas esos aspectos. Por ejemplo, los acontecimientos ocurridos en Gaza de reciente data, generaron un importante número de muertos, heridos, desaparecidos, población desplazada y que podría ser constitutivo de una crimen internacional conocido como genocidio, la realidad es que el hecho resulta notorio y esa notoriedad abraza a varios aspectos de esos sucesos, el problema surge a partir del momento de establecer el hecho notorio y su relación con aspectos específicos de la tipicidad penal y la responsabilidad de los autores, así como la medida de la participación criminal de otros. La primera cuestión es que se releva de prueba el hecho o los sucesos y la actuación de ciertos protagonistas en esos sucesos, que pasan al conocimiento general y particular, en especial el judicial y la determinación de los elementos de orden penal deberán ser establecidos por otros medios más específicos.
Sin embargo, se puede establecer dos criterios importantes para que un tribunal y el juez en su caso o jueces, puedan hacerse del conocimiento un hecho, como lo expresa Chiesa Aponte: 1) El primero radica en que el hecho es de conocimiento general de la jurisdicción del tribunal. 2) A pesar de que el hecho no sea notorio, es prácticamente susceptible de determinación inmediata con fuentes que no pueden ser cuestionadas. Esto es que, si seguimos la orientación del ejemplo señalado sobre los acontecimientos en Gaza, el conocimiento general de lo acontecido es notorio. Pero lo que no es notorio son los intríngulis de la división política de los territorios de Palestina, una de Cisjordania administrada por la Autoridad Nacional Palestina y desde el 2007 la ocurrencia de facto que gobierna Hamas en Gaza es lo que se ha dado a conocer como la división administrativa de facto. El hecho indicador es qué tanto de influencia tienen estos aspectos con relación al conflicto con Israel y cómo ello se ha convertido en un punto de inflexión para la constante conflictividad de la región. Por su parte, la determinación de la muerte de cierto y determinado número de personas podría ser un dato objetivo, lo que no es objetivo es la persona que en particular resultó ser víctima. Las pruebas personales, científicas o técnicas se tornan imprescindibles para determinar la muerte de una o más personas y el dato especial de cómo ocurrieron los hechos que afectó a esa o esas víctimas.
Entonces, no se trata de establecer acá justificaciones, sino aproximarse a las inferencias disponibles.
A efectos del mejor entendimiento del conocimiento judicial, mientras el hecho sea general más fácil de apreciar por el órgano jurisdiccional y mientras más específico más difícil de obtener por conocimiento privado el hecho y sus circunstancias, se crea más dudas y menos asertividad y las advertencias sobre la objetividad de ese conocimiento. Lo que propicia que la determinación bajo prueba se hace relevante.
Así, difícil para un tribunal tener conocimiento judicial de hechos históricos que no adquirieron notoriedad o que puede el tribunal apreciar, sin que hayan sido ofrecidas las pruebas pertinentes. Por ejemplo, se puede saber que un determinado imperio como el británico, el español o el francés utilizaron su portento bélico durante al menos de tres siglos y con ello se derivó en la ocupación de diversos territorios, lo que ha de probarse es el tipo de acción realizada, quienes fueron los afectados, bajo cuál figura se manifestó la acción antijurídica, si es que cabe hablar de ello, conforme a la época y demás datos que puedan aportarse para el conocimiento judicial. Esto es, lo que resulta disputable son las singulares circunstancias en que ese acontecimiento histórico produjo para afectar bienes y personas. Por lo tanto, una parte en juicio puede disputar u oponerse a que se tome en conocimiento judicial cualquier asunto donde el elemento fundacional de la indisputabilidad no se encuentra, dado que el hecho no adquirió suficiente notoriedad o su notoriedad es discutible.
La indisputabilidad del hecho también ha sido abrazada por la CIJ, en tal sentido, Rossene se refiere a algunos casos concretos en que este Tribunal ha tomado la referencia de la judicial notice. En tal sentido, la referencia del caso the German Interests in Polish Upper Silesia case, la Corte Permanente de justicia internacional tomó hechos relevantes sobre el caso a partir de la notoriedad. Visto así el asunto, refiere el autor, que la cuestión de los hechos se ha de basar en el manejo del conocimiento público surgido principalmente en relación con el manejo de "fuentes secundarias" de pruebas, notablemente informes de prensa, y lo único que se puede decir con certeza es que el Tribunal ha mostrado una notable moderación a este respecto y, por ejemplo, nunca ha utilizado el término "judicial notice" en una decisión. Sin embargo, con los desarrollos en las comunicaciones que son una característica de la era de la información, el asunto se está volviendo cada vez más apremiante, refiere el autor.
Otros casos con el mismo perfil de la notoriedad son: El asunto diplomático y consular de los EEUU en Teherán (EEUU vs Irán), acá la Corte tomó referencia sobre asuntos de conocimiento público y que recibieron una amplia cobertura de prensa, sobre esta base se pudo establecer los hechos principales que resultaron consistentes y concordantes. A su vez, el caso de las actividades militares y paramilitares en y contra de Nicaragua (Nicaragua vs. EEUU), pues ciertos hechos fueron notorios, la prensa se encargó de divulgar muchísimos acontecimientos de este histórico conflicto que impactó a la opinión pública, aun cuando hubo cierta cautela para evaluar los hechos y de no pasarlos todos por el judicial notice.
A su vez, a efectos de la compresión judicial de este particular tema probatorio ha de distinguirse entre hechos históricos y hechos de dominio público, los hechos históricos son referencias indubitables de acontecimientos de mayor extensión y de amplio conocimiento, la mayoría de los conflictos bélicos adquieren notoriedad como hechos históricos, de otro lado, el hecho de dominio público no necesariamente es un conocimiento histórico, simplemente es un hecho que por sus característica ocurrió y obtuvo la notoriedad pública, ese acontecimiento siendo consistente e indubitable no es necesario probarlo, por ejemplo, la guerra entre Ucrania y Rusia es un hecho de dominio público que no se niega su existencia ni hace falta probarlo, el despliegue informativo y las consecuencias derivadas de este asunto hacen la evidencia. Distinto es cada situación particular de ese conflicto, muertes específicas, daños a los bienes, desplazamiento de población, entre otros que por sus características no se conoce de la misma manera y muy a distancia de conocerlos, salvo que se hagan reportes puntuales al respecto, pero por lo más inmediato no es posible pasar todo por el judicial notice.
De otro lado, un tema relevante en materia de prueba que puede implicar al hecho notorio es el medio en que aparece la judicial notice, en tal sentido, se ha planteado la relevancia del hecho comunicacional a fines probatorios, así Cabrera Romero ofreció una doctrina para la jurisdicción local venezolana en que: los medios de comunicación social escritos, radiales o audiovisuales, que publicitan un hecho como cierto, que dan certeza sin desmentido a pesar que ocupa un espacio reiterado en los medios de comunicación social, puede ser conocido y tomado por el juez de forma objetiva.
De esta manera, argumenta citado autor, el colectivo se entera de conflictos armados, entre otros acontecimientos de la vida actual. Las noticias publicitadas por los distintos medios de comunicación (por varios) de manera uniforme, podrían ser falsas, pero mientras no se desmientan y se repitan como ciertas, para el que se entera de ellas son hechos verdaderos sucedidos, así su recuerdo no se haya prolongado en el tiempo.
Se trata de un efecto de la comunicación masiva, que en forma transitoria y puntual hace del conocimiento general un hecho que, durante cierto espacio de tiempo, a veces breve, permite a los componentes de la sociedad referirse a él y comentar el suceso, o tomar conciencia de un mensaje, como sucede con la propaganda o publicidad masiva. Así el tribunal consideró que el hecho comunicacional, como un tipo de notoriedad, puede ser fijado como cierto por el juez sin necesidad que conste en autos, ya que la publicidad que él ha recibido permite, tanto al juez como a los miembros de la sociedad, conocer su existencia, lo que significa que el sentenciador realmente no está haciendo uso de su saber privado; y pudiendo los miembros del colectivo, tener en un momento determinado, igual conocimiento de la existencia del hecho, porqué negar su uso carece de sentido. El problema central de este tipo de planteamiento sugiere un mayor control sobre la indisputabilidad del hecho y si bien se puede eximir de prueba, es relevante precisar cuáles partes del hecho puede ser disputados y cuales no, lo que apunta a una mayor precisión y el juez en su evaluación de la prueba puede descartar o someter a prueba un determinado acontecimiento que fue pasado prima facie como notorio. De modo que este tipo de prueba basado en hecho comunicacional como hecho notorio ha de pasar por el control de prueba y lo usará el juez en la medida en que la valoración probatoria en la sentencia coincida con el objeto de prueba y la refutación no alcance a contradecirlo mediante otros medios probatorios.
Sobre este aspecto cabe advertir o tener las debidas prevenciones en cuanto a la expresión conocida en inglés: fake news cuya característica principal es construir una mentira y repetirla masivamente para crear un tipo de convencimiento colectivo en la población. Por lo tanto, este aspecto ha de someterse a evaluación y ha de tenerse especial cuidado de que se convierta en saber privado del juez y que lo use para dictar fallos construidos sobre falsedades (existen muchos casos pasados por esta especial circunstancia-hasta generatriz de conflictos armados-, en materia de jueces legos, pero que también abraza a otros denominados jueces profesionales, en tal sentido, Fletcher advierte que: Judicial body influenced by emotions can endanger impartiality, relevant to avoid emotional justice and partisan whimsy).
Por supuesto que el argumento sobre la existencia de hechos comunicacionales que pueden tener efecto probatorio se ha visto en la justicia internacional, así lo comenta Rossene: In general, the Court has been willing to consider as proven certain facts recorded in press reports or articles, when they are consistent and correspond to a situation that is in the public domain. Thus, in the US Hostages case—in which the respondent did not appear, a circumstance that considerably complicated the collection of evidence—the Court admitted as means of evidence several press reports furnished by the applicant, after recalling that the respondent, to whom they were duly transmitted, refrained from rebutting or commenting upon them (Merits, Judgment of 24 may 1980, ICJ Rep. 1980, p. 10, para. 13). Claro el aspecto que trata el comentario es no eximir de pruebas el aspecto probatorio que forma parte del thema probandum, sino que la parte interesada puede llevar al conocimiento del tribunal los hechos que aparecen reflejados en la prensa o plataformas electrónicas de divulgación abierta. Lo que no se traduce en aprovechar el saber privado del juez, sino que al proceso y al juez (a la Corte) se le ofrece un medio de prueba documental proveniente de los periódicos u otros documentos a disposición pública como el caso de los videos y las distintas redes sociales, que solo serían admisibles siempre que sean consistente, veraces y de dominio público (descartar el fake news). La diferencia entonces es muy diáfana una cosa es saber privado que pueda ser usado objetivamente y otra muy distinta es el uso abierto de documentos de diferentes plataformas electrónicas o físicas a modo de prueba libre, que es evidentemente propio de un sistema probatorio abierto, a partir del sistema de valoración probatoria de libre y motivada convicción que rige en el proceso ordinario ante la Corte con evidente influencia anglosajona.
La presunción o la inferencia y el conocimiento común (matters of common knowledge)
En estas maneras de informar al proceso sobre los hechos y sus circunstancias (thema probandum) que operan a modo de alivio basado en la dispensa de prueba particularmente proveniente del juez e impulsado por la parte proponente, siempre eso sí a partir de indicios claros y fundantes. Ello se debe a que existe una conexión entre un hecho de común conocimiento con respecto a lo que debe presumirse sobre ese mismo hecho, por ejemplo, un Estado que ejerce control efectivo sobre un territorio y población actúa como sujeto internacional válido, se presume la representatividad del Estado y lo contrario le corresponde demostrar a quien niega ese hecho.
Otro tanto ocurrió en el caso muy conocido de Nottebohm (1955) al considerarse que la nacionalidad otorgada por un Estado es válida salvo prueba en contrario para destruir la presunción, lo que implicaba tener suficiente certeza del vínculo sobre la nacionalidad.
De modo que cuando la presunción acompaña al conocimiento común es perfectamente válido, por ejemplo, el conflicto armado en Bosnia durante los años 90 forma parte del conocimiento común. Tampoco es necesario probar que la ONU es la principal organización mundial multilateral y que se organiza con ejes principales. La existencia de un perfil privilegiado en el Consejo de Seguridad o que la CIJ es el único tribunal de la ONU. Obviamente muchos detalles específicos de cada órgano y determinadas funciones y decisiones han de ser demostradas, aunque en la mayoría de los casos hay todo un sistema de información disponible que permite avanzar en la evidencia para su alegación, ello en cuanto a cada resolución, dictamen, decisión, informes u órdenes.
Además, otros datos jurídicos informan la existencia de arbitrajes como conocimiento común y que ese mecanismo judicial es una manera de resolver jurídicamente un determinado conflicto. En materia de arbitraje administrados por CIADI, las inversiones extranjeras provienen de los Estados y los inversores, con lo cual todo acto de Estado concerniente a ese contrato de inversión se considera válido para el Derecho internacional (actos unilaterales o bilaterales) y ello, constituye una presunción iuris tantum, en ese sentido al inversor le corresponde probar lo contrario. Acá se combinan dos aspectos importantes uno es la carga de la prueba y la otra la presunción iuris a ser desmontada. El alegato contrario corresponde a quien pretende.
Un tema particular que ha sido erigido como conocimiento común a partir de la jurisprudencia internacional es la estabilidad de la frontera, cuyo tema trasciende desde la Corte Permanente de Justicia anterior a la CIJ que desde 1923 viene sustentando esa tesis como por ejemplo lo arguyó en el caso de la cuestión de las Jaworsina o el caso del Monasterio de Naoum en 1924 ante la creación de Albania y la exYugoslavia, en la que la CP se deslindó por considerar la referencia primaria de la determinación de soberanía y que de alguna manera tiene que ver con la tesis del utis possidetis iuris colonial.
Esa tesis luego es reproducida por la Corte Internacional de Justicia, se nota bastante en el caso de Rey de España por el Laudo arbitral de 1906 (Honduras v. Nicaragua 1960). La Corte se deslindó más por preservar la validez del Laudo y favorecer el curso de la frontera así definida. El otro asunto muy conocido es el de Camboya v. Tailandia de 1962 conocido caso del Preah Vihear. El análisis del fallo implica que la conducta de Tailandia fue la aceptación de un lindero vaciado en un mapa fronterizo que durante un tiempo se consideró vigente dando lugar a lo que se conoce como la doctrina de la aquiescencia (sobre este aspecto sugerimos leer el artículo de este mismo Bloq: https://www.dipcasosinternacionales.org/). Como también el caso Camerún v. Nigeria de 1994 donde rigió este criterio sin modificaciones. En el caso más reciente que es el de Gabón/ Guinea Ecuiatorial de 2025, la CIJ prefirió privilegiar los tratados coloniales a los tratados posteriores surgidos desde 1974 entre ambos países. Aunque hubo disidencia judicial en la que critica a la Corte por mantener la confianza en un concepto el utis possidetis iuris para perpetuar fronteras habidas de manera arbitraria sin abordar las injusticias históricas. Algo parecido a la opinión consultiva en el caso del Archipiélago de Chagos de 2019 (que como se sabe no tiene carácter vinculante, aunque su doctrina puede facilitar el curso de acciones por parte de algunos Estados afectados) en que se implica las reivindicaciones que el Reino Unido debe acometer dado el lastre de las injusticias coloniales.
El reto es si la CIJ se deslinda de esa visión sustentada por más de 100 años a partir del conocimiento judicial para conceder y abrir paso con mayor peso al contexto de la descolonización y las sensiblerías de la iniquidad colonizadora.
Conclusión
El análisis realizado en este artículo basado en el hecho notorio y las denominadas máximas de experiencia en el marco del conocimiento común abordado por la CIJ pone de relieve el conocimiento judicial como papel central en la dinámica probatoria del proceso ordinario internacional. Si bien el principio de necesidad de la prueba rige como regla general, dicho principio se ve atenuado cuando los hecho alegados han adquirido un grado suficiente de notoriedad, dominio público o indisputabilidad permitiendo al tribunal prescindir de su demostración formal.
La CIJ ha mostrado jistóricamente una actitud prudente y moderada frente al uso del conocimiento común, evitando recurrir de manera explícita a la figura del judicial notice. Pero en ese contexto ha aceptado en la práctica hechos ampliamente difundidos y consistentes, especialmente aquellos reflejados en fuentes públicas y de acceso general- siempre que no se confundan con el saber privado del juez ni se afecte el derecho de contradicción de las partes. En este sentido, la Corte distingue con claridad entre la existencia general de acontecimiento (conflictos armados, crisis política, hechos históricos relevantes) y elementos específicos que integran la responsabilidad internacional, los cuales deben ser acreditados mediante prueba directa y pertinente.
De igual manera, el estudio revela la estrecha relación entre el conocimiento común y las presunciones iuris tantum en el Derecho Internacional, en particular en materia de la validez de los actos estatales, la nacionalidad, la representatividad del Estado o la estabilidad de las fronteras. Estas presunciones operan como instrumentos de distribución de la carga probatoria y se apoyan en muchos casos en máximas de experiencia consolidadas por la práctica y la jurisprudencia internacional.
Finalmente la persitencia de ciertas construcciones jurisprudenciales como el uti possidetis iuris o la preservación de las fronteras heredadas del período colonial plantea un desafío para la CIJ: equilibrar la seguridad jurídica derivada del conocimiento judicial acumulado durante más de un siglo con las exigencias contemporáneas de justicia material, descolonización y reparación de inequidades históricas. El reto consiste en redefinir el alcance del conocimiento común y las presunciones jurídicas sin erosionar la objetividad, la imparcialidad y la legitimidad de la CIJ.
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