La inmunidad de jurisdicción de bienes (fondos en entidades financieras) del estado extranjero en España y las medidas coactivas dictadas por la Unión Europea

 

Prof Dr Carmelo Borrego

Según la Ley sobre inmunidad de jurisdicción de España del 27 de octubre de 2015 publicada en BOE Nº 258 Ley Orgánica 16/2015, se replantea e instituye la inmunidad de jurisdicción o protección contra los actos jurisdiccionales de los tribunales españoles. Así en la introducción de dicha Ley se dice: Su contenido jurídico es básicamente de naturaleza procesal y supone que los jueces y tribunales de un Estado no pueden juzgar a otro Estado. Abarca tanto el derecho del Estado a no ser demandado ni sometido a juicio ante los órganos jurisdiccionales de otro Estado (inmunidad de jurisdicción), como el derecho a que no se ejecute lo juzgado (inmunidad de ejecución).

Sin embargo, como se señala en la introducción del texto de la Ley, son otros aspectos que pueden considerarse en el tema y la relación de diversos tratados e instrumentos internacionales que dan una perspectiva de complejidad[1]. Se reconoce en el texto legal que España es suscriptora de la Convención del 2004 sobre inmunidad de jurisdicción de la ONU, cuya ratificación realizó en el año 2011[2]. De modo que, para este país, existe un alineamiento especial al tema y desde la Ley 2015 como el comportamiento general del Estado[3], va en función de aceptar las denominadas inmunidades y privilegios, siempre eso sí, como lo refiere el texto legal, bajo una concepción relativa[4], por lo tanto, se excluyen situaciones, hechos o acontecimientos que darían lugar a privilegiar el fuero jurisdiccional de estado español. Cuestiones que podrán analizarse en su momento[5].

En principio, la Ley Orgánica 16/2015 es muy parecida a la Convención AGONU 2004, con lo cual, puede decirse que se trata de la asimilación al fuero interno de dicho instrumento internacional, con algunos matices diferenciados, derivados principalmente de cuestiones internas a nivel nacional. 

Empero, ha existido también una práctica que ha dado lugar a consolidar la figura de la inmunidad de jurisdicción en términos perfectamente claros, a propósito de los compromisos internacionales derivados de los tratados sobre relaciones diplomáticas, consulares y otras.

Ahora bien, en cuanto a los fondos de las misiones diplomáticas en cuentas bancarias por regla consuetudinaria y legal tienen inmunidad de jurisdicción absoluta. Según la jurisprudencia más tradicional, no cabe investigar las operaciones de dichas cuentas bancarias para intentar demostrar  alguna posible desvinculación de las operaciones con los de la misión y sus fines. En tal sentido, el Tribunal Constitucional en sentencia 107/1992[6] y la sentencia 140/1995 del Tribunal Constitucional recogida en la propia Ley 16/2015[7] y por el Tribunal Supremo en distintas sentencias como lo refieren Castellanos y Rodríguez en sus Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil[8]. Además, la ley 2015 ratifica lo planteado por la Convención de inmunidad de jurisdicción, con especial referencia, el artículo 20 1.a) de la ley 16/2015 así lo señala[9].

Asimismo, la orientación general ofrecida a partir de los elementos normativos del estado español, cabría complementar con lo expresado por la Corte Internacional de Justicia que da un visón general de la inmunidad de jurisdicción, lo que ha de entenderse aplicable, si, en la práctica del estado y su relación con otros estados, se sigue esa misma regla.

De esta manera, la sentencia de La Corte Internacional de Justicia del 2012 sobre el caso Alemania v Italia con la intervención de Grecia, da el siguiente enfoque que supone lo ya dicho acerca de la práctica entre Estados. La sentencia en su párrafo 55 connota: 

En el presente contexto, son ejemplos de práctica de los Estados especialmente relevante los fallos de los tribunales nacionales que han resuelto sobre la posible inmunidad de un Estado extranjero, la legislación de los Estados que han promulgado leyes relativas a la inmunidad, las reivindicaciones de inmunidad presentadas por los Estados ante tribunales extranjeros, y las declaraciones formuladas por los propios Estados, primero durante el exhaustivo estudio del tema por la Comisión de Derecho Internacional y después en el marco de la aprobación de la Convención de las Naciones Unidas. La opinio iuris a este respecto se refleja, en particular, en la afirmación de los Estados que reclaman la inmunidad jurisdiccional frente a otros Estados de que el derecho internacional les otorga el derecho a esa inmunidad; en el reconocimiento por parte de los Estados que conceden la inmunidad de que el derecho internacional les impone la obligación de otorgarla; y, a la inversa, en la afirmación por los Estados, en otros casos, del derecho a ejercer su jurisdicción sobre Estados extranjeros.

En cuanto a la situación planteada por las medidas coactivas impuestas por la UE a Venezuela, cabe referir al REGLAMENTO (UE) 2017/2063 del CONSEJO de la UE de fecha 13 de noviembre de 2017, que en su artículo 8 se refiere a la congelación, retención o bloqueo de fondos y recursos económicos de personas naturales o jurídicas expresamente mencionadas en los anexos IV y V[10] del Reglamento.  Ahora bien, en dichos Anexos no aparece descrito cuáles son las entidades públicas del estado venezolano que tienen una situación de restricción, bloqueo, congelación de fondos, aunque el propio Tribunal de Justicia de la UE en reciente sentencia deduce: que las disposiciones del Reglamento, surten efectos directamente en la situación jurídica de Venezuela. Por lo tanto, no es necesario diferenciar si las operaciones comerciales de dicho Estado corresponden a actos de gestión (iure gestionis) o a actos del poder público venezolano (iure imperii). El Tribunal señala que el hecho de que las medidas restrictivas en cuestión no constituyan un impedimento absoluto para que Venezuela se procure los bienes y servicios de que se trata, es irrelevante a estos efectos, pues sigue siendo una limitante el contexto y las referencias que perfila el aludido Reglamento. Empero, ha de señalarse que si no existe una especificidad clara sobre la restricción, congelación, bloqueo de los recursos económicos y fondos públicos o bienes en dicho Reglamento, ningún Estado miembro de la UE puede ir más allá de la referida norma reglamentaria, que ya de por sí es abiertamente ilegal y contraria al Derecho Internacional Público, en especial pues se quebrantan los principios que rigen la materia, con lo cual, es un quebrantamiento de la legalidad interna e internacional que se planteen estas acciones, que por demás serían atinentes a la responsabilidad por parte de entidades de los Estados de la UE, sean públicas o privadas. A tal efecto, se ha conocido que algunos bancos con sede en España han bloqueado fondos de Venezuela[11], lo cual ya dice de la ilegalidad de tales medidas y la responsabilidad que esto genera, no solo para la entidad privada, sino también la entidad pública que haya dictado alguna directriz bajo los criterios abiertos e imprecisos del Reglamento de la UE. Ello deriva de dos razones, 1) la inmunidad de jurisdicción ya señalada en este texto como ley interna e internacional, está plenamente vigente y aplicable a este caso en particular y luego, por la situación especial del Reglamento del Consejo de UE que instrumenta las medidas coactivas, sin especificidad de la entidad pública estatal afectada. De esta manera, es evidente que todo reclamo o acción que se genere por los actos antijurídicos realizados y ejecutados, abarcará la conducta del Estado y de los que la reproducen y continúan.  En conclusión: Las cuentas bancarias de las misiones diplomáticas están bajo la inmunidad de jurisdicción, como bien ha quedado afirmado en este escrito.

 

 

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[1] El tema de las prerrogativas e inmunidades pueden mirarse en los documentos depositados ante la Secretaría Genera ONU, así: Convención sobre Prerrogativas e Inmunidades de las Naciones Unidas. Nueva York, 13 de febrero de 1946. Convención sobre Prerrogativas e Inmunidades de los Organismos Especializados. Nueva York, 21 de noviembre de 1947 y anexos. Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas. Viena, 18 de abril de 1961. Protocolo facultativo de la Convención de Viena sobre relaciones diplomáticas sobre la adquisición de nacionalidad. Viena, 18 de abril de 1961. Protocolo facultativo de la Convención de Viena sobre relaciones diplomáticas sobre la jurisdicción obligatoria para la solución de controversias. Viena, 18 de abril de 1961. Convención de Viena sobre Relaciones Consulares. Viena, 24 de abril de 1963. Protocolo Facultativo de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares sobre la Adquisición de Nacionalidad. Viena, 24 de abril de 1963. Protocolo Facultativo de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares sobre Jurisdicción Obligatoria para la Solución de Controversias. Viena, 24 de abril de 1963. Convención sobre las Misiones Especiales. Nueva York, 8 de diciembre de 1969. Protocolo facultativo de la Convención sobre las misiones especiales y sobre la solución obligatoria de controversias. Nueva York, 8 de diciembre de 1969. Convención de Viena sobre la Representación de los Estados en sus Relaciones con las Organizaciones Internacionales de Carácter Universal. Viena, 14 de marzo de 1975. Convención de Viena sobre la Sucesión de Estados en materia de Bienes, Archivos y Deudas de Estado. Viena, 8 de abril de 1983 Convención de las Naciones Unidas sobre las inmunidades jurisdiccionales de los estados y de sus bienes. Nueva York, 2 de diciembre de 2004.

[2] La Convención de la ONU 59/38 2004, aun no ha alcanzado la treintena de ratificaciones para su entrada en vigencia, y por la proyección que tiene este asunto, parece imposible alcanzar esa meta. Sin embargo, ello no quiere decir que por vía del Derecho consuetudinario no se considere y aplique sus reglas, pues los contenidos vertidos en dicha Convención, forman parte de la opinio iuris general, en tal sentido, el trabajo de la CDI fue bastante instrumentalizador y sistematizador de la Institución.

[3] Otras leyes y una experiencia general previa a la Ley 16 /2015 consolidan la perspectiva institucional de la inmunidad de jurisdicción, así como otros estados lo han incorporado a su cuerpo legislativo.

[4] La doctrina distingue entre el ius imperii y el ius gestionis, dentro de lo cual cabe plantear la tesis absolutista la que deviene en una protección total sin que puedan plantearse otras situaciones, quedando excluidas todo acto de los entes estatales del estado extranjero. La tesis relativa permite sostener la tesis de protección de los actos, bienes entre otros, y las que pueden realizarse con ocasión de actos de gestión, actos de comercio y fórmulas particulares. Entonces, la tendencia actual es a una visión atenuada de la inmunidad de jurisdicción. Con lo cual, el estado español se inscribe en esta última tesis.

[5] Por ejemplo, la mera aceptación de presentarse en un litigio para discutir el fondo de la cuestión judicial ya relevaría la inmunidad jurisdiccional, así como demandar o confrontar una reconvención ante la demanda planteada.

[6] Si de la inmunidad de jurisdicción pasamos a la inmunidad de ejecución, cabe apreciar mayores cautelas a la hora de sentar excepciones a la regla de la inmunidad, mas sin que quepa negar que dichas excepciones se van abriendo paso en la práctica de numerosos Estados. Dichas excepciones siguen la huella del criterio sentado para la inmunidad de jurisdicción, es decir, se considera incontrovertible que un tribunal interno no puede adoptar medidas de ejecución (o cautelares) sobre bienes de un Estado extranjero en el territorio del Estado del foro que sean destinados por aquél al sostenimiento de actividades soberanas o de imperio. Este sería el contenido claro de la inmunidad de ejecución en el momento presente. SENTENCIA 107/1992, de 1 de julio 1992 (BOE núm. 177, de 24 de julio de 1992)

[7] Así: el legislador necesariamente ha de tener presentes los limites, positivos y negativos, que el Derecho Internacional impone a los Estados y ello viene a corroborar la justificación objetiva y razonable de la inmunidad de la jurisdicción (...), porque caso de que se extendiera más allá́ del ámbito delimitado por el Derecho Internacional y tratara de hacer efectiva en todo caso la tutela jurisdiccional en el orden interno, el Estado podría incurrir, al hacerlo así, en un hecho ilícito por la violación de una obligación internacional, lo que entrañaría su responsabilidad internacional frente a otro Estado (STC 140/1995, de 28 de septiembre). 

[8]  Señalan los citados autores: En el CVRD, el art. 22.3 dispone que “los locales de la misión, su mobiliario y demás bienes situados en ellos, así́ como los medios de transporte de la misión, no podrán ser objeto de ningún registro, requisa, embargo o medida de ejecución”. El art. 31 CVRC prescribe que “los locales consulares, sus muebles, los bienes de la oficina consular y sus medios de transporte, no podrán ser objeto de ninguna requisa, por razones de defensa nacional o de utilidad pública”. Como puede deducirse, estos Convenios recogen una inmunidad de ejecución absoluta en relación con las misiones diplomáticas y consulares (STSJ, 1a, Madrid, 29.6.2004 (AS 2004\2401); ATS, 1a, 13.6.2005 (RJ 2005\7041); y STSJ Madrid, 1a, 26.11.2002 (AS 2003\1343)).

[9] Artículo 20. Bienes del Estado dedicados a fines públicos no comerciales. 1. De los bienes propiedad del Estado extranjero o de los que este ostente su posesión o control, se consideran en todo caso específicamente utilizados o destinados a ser utilizados para fines públicos no comerciales los siguientes:  a) Los bienes, incluidas las cuentas bancarias, utilizados o destinados a ser utilizados en el desempeño de las funciones de la misión diplomática del Estado o de sus oficinas consulares, misiones especiales, representaciones permanentes ante organizaciones internacionales o delegaciones en órganos de organizaciones internacionales o en conferencias internacionales. 

 

 

 

[10] Dice el artículo 8 en su encabezamiento: Se inmovilizarán todos los fondos y recursos económicos cuya propiedad, control o tenencia corresponda a cualquier persona física o jurídica, entidad u organismo enumerado en los anexos IV y V.  Los Anexos IV y V son normas complementarias y de reenvío del Reglamento 2017/2063 y en el texto del Anexo IV sólo se refieren a personas naturales o funcionarios públicos que estarían sometidos a las llamadas restricciones de fondos.  

[11] Se une al tema del bloqueo de fondos la situación ilegal de aplicar medidas coactivas provenientes de entidades públicas de EEUU, en particular, de la Oficina de Control de Activos Extranjeros (OFAC), es decir, se da efecto extraterritorial a acciones provenientes de un país foráneo a España sin que exista un referente legal para tales propósitos. Esta conducta también no deja de ser contraria a la legalidad y fomenta de igual manera, acciones para el establecimiento de la responsabilidad de las entidades privadas y/o públicas en su caso.

Las medidas extorsivas, normas imperativas y la protección de bienes jurídicos

 

 

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Prof. Dr. Carmelo Borrego

La realidad actual muestra una tendencia creciente al uso intensivo de las llamadas “medidas coercitivas unilaterales”, expresión que aunque crítica, es benévola con la antijuricidad de ciertas conductas unilaterales que generalmente son cometidas por Estados poderosos o peor aún, por organizaciones internacionales, para imponer a otro Estado un determinado modo de actuar hacia su fuero interno como norma moral unilateral, aun a costa de los principios más elementales que informan la convivencia entre Estados.

Sucede que en puridad, lo que las casi 40 resoluciones de la AG-ONU y del Consejo de DDHH,  cuestiona como MCU, no son exactamente esas respuestas legítimas de las que legalmente disponen los Estados para lograr, en una relación bilateral, que el Estado que les ha causado una lesión o les ha incumplido una obligación, ajuste su conducta al “deber ser”. 

Al contrario se trata de medidas extorsivas. Las denomino “extorsivas” porque no sólo no están autorizadas por el Derecho, así como tampoco pueden subrogarse los atributos de la coercibilidad propia de las normas juridicas imperativas, sino porque además son antjurídicas en esencia. 

En primer lugar, su antijurididad se revela al contrariar al Derecho, en segundo lugar, su ilegitimidad porque a ningún Estado le es dado subrogarse una suerte de postetad sancionadora y en tercer lugar, eventualmente no sólo son ilícitos internacionales, sino que pueden constituir acciones delictivas. 

 

Así,  Todo hecho internacionalmente antijurídico del Estado genera responsabilidad internacional. Por lo tanto, medida extorsiva es un hecho ilícito.

 

Esta expresión se traduce en la ecuación asertiva: transgresión de una norma internacional, es igual a un efecto dañoso y sancionable.  Entonces, ese accionar doloso  se manifiesta adverso al mandato expreso a imperativos obligatorios. Por ejemplo, respeto a la soberanía de los Estados.  Pero, eso es así?. Veamos:

 

Partiendo del hecho de  que las normas jurídicas en general, son por esencia contingentes, los sujetos dotados de libre albedrío son capaces de violentar cualquier exigencia normativa. Lo que deriva en la relatividad de la persuación, más percibible en el campo internacional.

Así las cosas y para focalizar el tema, el detalle es que los actos ilícitos de los Estados no encuentran un azimut interpretativo en la descripción general de las normas internacionales, lo que dificulta develar la identidad entre el acontecimiento ilícito y el daño efectivo a las normas denominadas imperativas. 

 

Las normas del Derecho Internacional tradicionalmente se les ha entendido como meras recomendaciones, sin efecto sancionatorio por su incumplimiento, a pesar de ser normas imperativas (jurídicas bilaterales), como expresa Larenz siguiendo a Hare se trata de normas jurídicas incompletas, que por ser incompletas no necesariamente dejan de ser imperativas o pueden ser consideradas relevantes para el orden público internacional. Tampoco parece evidente develar sin una metodología adecuada, la entidad protegida. De hecho, la institución de los bienes jurídicos no es mencionada y no es propia del Derecho Internacional, quizás cognocible a partir del Derecho Internacional Penal.

 

En tales circunstancias a razón de la orientación y conocimiento que brinda la metodología de la ciencia del Derecho y del Derecho penal en especial, puede analizarse mejor las normas que califican como actos ilícitos de Estados, en cuanto al supuesto normativo, la entidad que se preserva a través de ella y la sanción. 

 

puede hacerse algo parecido con las normas internacionales?

 

A efectos de la responsabilidad por el hecho ilícito de los Estados, las normas de mayor relevancia internacional, son las que se denominan de ius cogens, se dice que las normas imperativas de carácter internacional no admiten acuerdo en contrario, ya que protegen los intereses fundamentales o esenciales que la comunidad internacional precisa para su supervivencia  (nótese que se utiliza una idea poco precisa y muy general sobre el objeto de protección). Se dice entonces que las normas de ius cogens están por encima de las voluntades estatales en tanto que no pueden ser derogadas mediante acuerdos de voluntades entre los Estados. Por tanto, según la corriente general del Derecho internacional, los imperativos no se reducen solamente a ser un producto resultante de la voluntad de los Estados, se trata de una limitante de actuación de los Estados con respecto a sus iguales. Empero, no se capta cuándo se está en presencia de normas de ius cogens, sólo por meras referencias doctrinales o jurisprudenciales puede que se identifique este glosario normativo. Tampoco existe un listado de normas imperativas, lo que promueve  la idea de mayor imprecisión y lo sensato es  mejor certeza para identificar una norma que ofrezca un mandato claro, un ente de protección (bienes jurídicos) y una ruta hacia la consecuencia jurídica, la que se entiende como sanción. Como bien se concibe desde la teoría general del Derecho, las normas son válidas cuando exigen un proceder intrínsecamente obligatorio. Sólo tiene sentido afirmar que algo debe ser, si lo que se postula como debido es valioso.

 

Por su parte, la jurisprudencia de manera ambivalente también define a las normas imperativas señalando sin explicar mucho: un ius cogens deriva en que todo acto efectuado en contravención con dicha obligación es nulo de pleno derecho..." (CPJT, Serie A/B, núm. 63, págs. 149 y 150); en otro caso relativo a la Convención para la prevención y represión del crimen de genocidio, la Corte asintió que los principios que sirven de base a la citada Convención son principios reconocidos por todas las naciones civilizadas … fuera de todo vínculo convencional todos y cada uno tienen un interés común, el de preservar los fines superiores que son la razón de ser del Convenio...".  Si bien, la Corte no expresó claramente  el ius cogens en tales reglas,  deja al intérprete lo que pueda o no entenderse con planteamientos en razón de las normas imperativas. A simple vista, parecieran que dichas normas se ubican como principios, muchas veces reconocibles por ser consuetudinarias.

A su vez, en otro género de conceptos se identifica a las normas de ius cogens como obligaciones erga omnes y para ello, se suele utilizar el discurso doctrinal de los fallos de la CIJ. Muchas veces, la Corte describe a la obligación erga omnes mediante la enumeración que no están necesariamente representados en el carácter de una norma de ius cogens.  El problema esencial es que las normas de ius cogens vistas de la manera como es tratada en el Derecho Internacional, pareciera no entendible sobre la base del efecto, sino porque es un recurso valioso para definir unos determinados fines para la comunidad internacional. Es decir, en realidad  y si tratamos de precisar mejor, se trata de normas sustantivas que definen una obligación de los Estados y cuyo efecto es erga omnes. Quizás valga la pena señalar como lo expresó Kant: los imperativos hipotéticos prescriben una conducta como medio para el logro de un determinado fin. Quizás así nos entendemos mejor.

 

Entonces, si se aplica una metodología adecuada para el entendimiento de las normas imperativas, ius cogens y con efecto erga omnes encontraremos que estas tienen por meta reforzar los fines esenciales de la comunidad internacional para Identificar un propósito o técnica legislativa adecuada para su preservación, independientemente del carácter convencional o consuetudinario. 

 

El escenario establecido en párrafos previos nos coloca en la definición de las medidas extorsivas y la metodología para su análisis a partir del quebrantamiento de la normas de ius cogens. 

 

Desde el estudio de la responsabilidad del Estado por hecho ilícito, puede captarse claramente que estamos frente a una actividad antijurídica. Pero cómo sabemos la relación antijuridicidad y cuál norma se quebrante o lesiona a través de este fenómeno del hecho ilícito y las medidas extorsivas?.

 

Hemos podido identificar a través las resoluciones del Consejo de Derechos Humanos y su relatoria especial para el abordaje de las medidas extorsivas que tales medidas, que no  son contramedidas, se contraponen al denominado orden público de Derecho Internacional, en especial, se contravienen las normas del ius cogens. Si volcamos nuestra atención en la Resolución 2625 del 24 de octubre de 1970 tendremos una idea más o menos aproximada del contraste entre medidas extorsiva y violación a los principios recogidos en dicha Resolución. Sea en forma de conducta positiva o negativa con respecto al supuesto de hecho inscrito en la norma sustantiva, la violación de las normas allí representadas es evidente.

 

Una metodología adecuada para el abordaje normativo de estas medidas y su incursión antijurídica se basa en saber: en qué consiste el mensaje normativo, es decir, cómo se identifica el supuesto de hecho normativo y la conducta del Estado que realiza y ejecuta  una medida extorsiva.  Por ejemplo, El principio de la igualdad de derechos y de la libre determinación de los pueblos (resolución 2625,AG 1970). El Mensaje de protección va a favor de preservar la igualdad de los Estados bajo los mismos derechos y obligaciones, por lo cual, ningún Estado puede afectar la libre determinación de cada pueblo a seguir sus destinos en un marco de derechos y garantías. En tal sentido, el bien jurídico se encuentra en la igualdad soberana de los Estados y perfila la incolumnidad política, jurídica, social y económica de estos. Una conducta negativa del mensaje es afectar esa igualdad para imponer un terminante criterio especial de “libre determinación”, es decir, lo antinormativo es desplegar acciones en contra de la norma, para ello, el vehículo ideal puede ser de violencia implícita estructural que implica la medida coactiva o medida o acto de extorsión, desplegando modos diversos, en tiempo y referencias locales. En particular, se utiliza comúnmente la agresión al sistema económico-financiero de un país para que se produzca un colapso económico y por dolo de consecuencias necesarias un importante números de víctimas sentirán los efectos perversos de esa acción o acciones. El asunto consiste en ejecutar un plan y la determinación de los autores con toda la conciencia y dominio del hecho que implica su resultado dañoso. Desde esta perspectiva, evidentemente surge el quebrantamiento de normas sustantivas penales que tienen como importante referente la individualización de la responsabilidad penal de los funcionarios que actuan en función de contrariar la norma penal y con su conducta comprometer la responsabilidad internacional del Estado que promueve y aplica semejante comportamiento internacional contra otro estado, llevándose por medio al Derecho Internacional y sus reglas de relacionamiento en atención al principio de igualdad soberana entre estados.

 

El problema esencial consiste en que las medidas coactivas no encuentran una relación directa de prohibición expresa. El desconocimiento y el mero desapego a la norma es una característica común y si acaso, dependiendo de la relación de poder, dependerá entonces el mayor o menor resultado o la neutralización de tales medidas. 

 

Este tipo de acto antinormativo está inmerso en una relación discursiva confusa, al relacionarse medida o sanción con acto justificado  o medida de necesidad en razón de ciertas reglas morales que imponen las hegemonías (juicios morales contra imperativos que establecen deberes). Para muesta, la Carta de las Naciones Unidas promueve un determinado tipo de conducta alejada de este tipo de acciones.

 

De hecho una norma de referencia a efectos de establecer violación de imperativos, daño a bienes jurídicos y la relación con las sanciones  como supuesto complementario del mensaje normativo tomado como ejemplo, sería la contenida en la Resolución 56/83 donde en el artículo 26 se expresa: Ninguna disposición del capítulo (sobre circunstancias que excluyen la ilicitud) excluirá la ilicitud de cualquier hecho de un Estado que no esté de conformidad con una obligación que emana de una norma imperativa de Derecho Internacional general. Es decir, a pesar que la idea es buena al comienzo, se pierde de vista ante una descripcióngeneral poco aprehensible, aun así, considerando que por ejemplo, si la Resolución nombrada, producida en el seno de la CDI, no fuese meramente recomendatoria, sería un paso más seguro para consolidar el efecto sancionador y dar mayor fortaleza de persuación y protección de los bienes jurídicos que supone la norma imperativa.

 Pero, más allá de estas consideraciones,  en la que el tema de la responsabilidad de los Estados por hecho ilícito está todavía en una suerte de entelequia jurídica, bastante distante de lograr un efecto persuasivo para evitar el quebrantamiento de las normas de ius cogens, habría que señalar que de una manera incipiente, la evolución del Derecho Internacional ha tenido variaciones interesantes y de un Derecho internacional de simples recomendaciones a los Estados, se pasa a un proceso de promulgación de preceptos penales, los cuales podrían abarcar el supuesto normativo a que se refieren los principios y normas de ius cogens, habida cuenta de la gravedad de la conducta antijurídica de sus autores, coautores, cómplices y encubridores.  En efecto, el Estatuto de Roma de la CPI ya es un hecho y aunque este catálogo de normas penales se mantiene en la cautela de no enfrentarse a la soberanía de los Estados, para dar paso al principio de jurisdicción universal,  sin embargo, contiene un supuesto normativo de referencia modal diversa a efectos de sancionar la conducta ejecutada por funcionarios en el marco de Lesa Humanidad;  el tipo en reseña tiene varios detalles de conductas. Pues bien, partiendo de las normas de ius cogens y en especial,  las que podemos tomar  de la Resolución 2625 onu 24 de octubre 1970, se alcanza a establecer relaciones claras entre estas reglas perfectamente conocidas en el foro internacional, con las medidas coercitivas unilaterales y su correspondencia con los supuestos normativos de carácter internacional penal. Es evidente, que la Lesa humanidad  como crimen está prohibido desde el punto de vista punitivo. El bien jurídico subyace de manera general, en afectar la vida, la integridad de las personas, su libertad, su desarrollo, en síntesis la humanidad con respecto a la población de un Estado, especialmente la civil. Ese quebrantamiento normativo pasa por infringir a su vez los imperativos, que al vincularse con medidas extorsivas relacionadas para forzar un tajante criterio de libre determinación, se adecua perfectamente a la prohibición y si los actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos se hacen presentes, cabría imputar estas acciones cometidas por aquellos funcionarios que representan al Estado o a las organizaciones internacionales sin legitimación para imponer sanciones. 

 

El ataque generalizado o sistemático contra una población civil y el conocimiento de dicho ataque consumadas por el sujeto activo del crimen lesa humanidad (usando en parafrasis lo señalado en el Estatuto de Roma de la CPI), especialmente acotados en el mensaje normativo penal, son características primordiales a efecto de la tipicidad penal y por ende, adecuación a fines normativos.

Por lo tanto, la jurisdicción y los factores de la competencia en general de la Corte parecieran no ser extraños, por ello, el factor de la competencia material se podría extraer para este caso emblemático de la relación de causalidad entre acción dolosa extorsiva, emitidas por funcionarios que representan a un Estado extorsionador, dictada en desmedro y contrario a las obligaciones internacionales exigibles a un Estado y de  ius cogens y oponibles erga omnes, así como los daños producidos (multiplicidad de víctimas) a modo de resultado típico y material contra ingente suma de personas. 

 

En fin, el denominado caso Venezuela II que cursa ante la Fiscalía de la CPI, es un ejemplo muy especial y gráfico de la implicancia de las medidas extorsivas aplicadas a Venezuela para establecer la antijuridicidad por violación de las normas de ius cogens y su relación con la norma penal contenida en el artículo 7 del Estatuto de Roma la CPI, lo que muestra un camino hacia la responsabilidad por el hecho ilícito de un grupo de funcionarios que representan a uno o varios Estados, incluyendo a alguna Organización Internacional.

 

El camino que sigue es la determinación para avanzar en la responsabilidad de los Estados por el hecho ilícito por este tipo de acciones criminosas ejecutadas por los actores, cómplices y encubridores de tales acciones dolosas.

 

El Tácito Consentimiento y el Hecho Antijurídico Internacional

 

 Prof. Dr. Carmelo Borrego

 

 

En el Derecho internacional, a propósito de la costumbre particular y sus efectos, se estudia una categoría que si bien es conocida suficientemente, pareciera que no del todo está claramente determinada ni conceptualizada. En tal sentido, las dos figuras denominadas aquiescencia y el stoppel. 

 

Tales asuntos,  si en determinadas circunstancias se refieren a un comportamiento de un Estado que hace suponer una aceptación o consentimiento implícito sobre una situación que podría haber sido discutida y rechazada por ese Estado, se categoriza como una conducta de asentimiento. Se trata de una actitud pasiva, silente, de un dejar hacer y dejar pasar, frente a un acontecimiento o acontecimientos que crean situaciones que impiden revocar la constitución de ese status quo  naciente que se generó bajo el esquema de la inamovilidad. Obviamente, el aprovechamiento de la situación generada por la pasividad del Estado aquiescente no puede concebirse de otra manera que no sea en el marco de la buena fe y libertad plena de actuación. Esto quiere decir, que si un Estado deja de ejercer una acción conscientemente sobre un comportamiento que pudo haberse entendido atacable, en el marco de la libertad de actuación y no se hizo, da lugar a una decadencia de acción. Esta nueva situación generada puede aprovecharla de buena fe otro Estado. Pero, aquí cabe enfatizar en que debe haber ausencia total de acciones intencionales o dolosas, fraudulentas o violentas del Estado que pretende hacer valer la aquiescencia a su favor. Por ejemplo, la amenaza de agresión bélica, la amenaza de sanciones ilícitas como bloqueos físicos y económicos, entre otras conductas condenables, jamás pueden dar lugar a favorecimiento del resultado de una mal entendida aquiescencia. Al respecto, cabe plantear como ejemplo, los actos fraudulentos de un arbitraje que generaron la desposesión de un determinado territorio a un Estado, que obligado y conminado a concretar la ejecución del Laudo, a la par de los años surge una prueba que revela conducta dolosa en el arbitraje y los actos deshonestos, entonces en este sentido, sería discutible la pasividad complaciente y no puede invocarse semejante. Evidentemente, todo este escenario se refiere específicamente a la aquiescencia. 

 

Ahora bien, en cuanto al stoppel resulta de una fórmula en que no se puede actuar contra la conducta a sí mismo del Estado que crea derechos y expectativas a otro. Surge esta figura simbolizada en la expresión en latín: venire contra factum propium non valet. Por lo tanto, la figura del stoppel es una negación de la retractación. Pero al igual que la aquiescencia, la conducta del que se aprovecha de la circunstancia especial de la prohibición de retractación se enmarca en la buena fe, con lo cual, se descarta el dolo o la mala intención de aprovecharse de mala fe o forzar situaciones que impiden al Estado retroceder en su omisión lesiva o de aparente lesividad. Conforme entonces a la idea expuesta, destaca una actuación a modo de acción u omisión legítima del Estado que da lugar al nacimiento de una expectativa de derecho y legítima en otro Estado. Luego, el Estado accionante rompe con el derecho habido o creado por aquiescencia y con ello, perjudica y causa daños al Estado que se beneficia de la situación creada.  Como ejemplo, podría citarse el caso de un Estado que habiendo omitido o dejado de lado una reclamación sobre el comportamiento fronterizo de aceptación y declaraciones que afirman un consentimiento, de pronto ese Estado pretende revocar, de buenas a primeras, el status quo establecido y ocasiona un perjuicio en contra del otro Estado que de buena fe ha tenido la situación como legítima.

 

La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, le ha dado su espacio a estas figuras del denominado consentimiento presunto y prohibición de arrepentimiento o arrepentimiento ineficaz. Así el artículo 45 de la referida Convención establece: 

Pérdida del derecho a alegar una causa de nulidad, terminación, retiro o suspensión de la aplicación de un tratado. 

Un Estado no podrá ya alegar una causa para anular un tratado, darlo por terminado, retirarse de él o suspender su aplicación con arreglo a lo dispuesto un los artículos 46 a 50 o en los artículos 60 y 62, si, después de haber tenido conocimiento de los hechos, ese Estado: 

a) ha convenido expresamente en que el tratado es válido, permanece en vigor o continúa en aplicación, segun el caso; o 

b) se ha comportado de tal manera que debe considerarse que ha dado su aquiescencia a la validez del tratado o a su continuación en vigor o en aplicación según el caso. 

Tenemos entonces que desde la perspectiva de la Convención y que ha de entenderse en el marco del Derecho consuetudinario, se ofrece ambas perspectivas aquí señaladas en esta breve presentación, aplicable, eso sí a los Tratados, pero que puede dibujar una escenario general para otros asuntos. No obstante, lo que ha de señalarse es que la validez de un tratado, entre otras cosas depende de su ejecutoria y que esa ejecutoria y cumplimiento ya da, de por sí, una imagen clara de aceptación y cumplimiento, con lo cual, de buena fe la única interpretación posible es que se ha hecho aquiesencia y goza el documento de plena validez y vigencia. Distinto es que se hayan dado los supuestos de dolo a que se ha hecho referencia anteriormente en los primeros párrafos de este trabajo, en cuyo caso, el escenario es otro y es plenamente discutible la validez del compromiso.  Así por ejemplo el artículo 49 de la Convención al señalar: Si un Estado ha sido inducido a celebrar un tratado por la conducta fraudulenta de otro Estado negociador, podrá alegar el dolo como vicio de su consentimiento en obligarse por el tratado.  Valga la reflexión y sobre todo, cómo puede entenderse esta figura mal intencionada que causa un efecto o error en el otro que invalida el consentimiento y, por qué no, la conducta aquiescente. Esto sólo es posible a partir de datos o hechos que a posteriori demuestran que efectivamente hubo una conducta del estado interesado en causar daños y procurarse una momentánea impunidad sobre sus actuaciones. De modo que la figura a que se refiere el artículo 49 necesariamente debe ser descubierta  ex post, pues ex ante la intención dolosa produjo el resultado deseado y es hacer caer en error al otro(error que pudo deberse a corrupción o colusión de los funcionarios actuantes).  No aclara la norma un período específico de tiempo en que puede proceder la develación de la conducta dolosa del Estado responsable, esto se precisará en la medida en que se dé el hecho y su develación posterior, mediante pruebas que surjan y que sean válidas para demostrar la conducta dolosa del Estado que pretende aprovecharse de este criminal proceder.

De tal manera, que una cosa es la prohibición de retractación y otra muy distinta es que tenga que hacer valer y denunciar una acto espurio basado en pruebas que determinan que la voluntad del Estado, al suscribir cualquier documento estuvo contaminada, no fue libre y de pleno convencimiento y consentimiento.  De ahí que la figura tratamiento, se da sobre la base de la buena fe y el libre consentimiento, buena fe que involucra a quien pretende hacer valer la aquiescencia. En suma, todo acto antijurídico carece de legitimación y por ende de validez, sería un contrasentido legitimar actuaciones que el propio Estado de Derecho repulsa.

En tal sentido, la Corte Internacional de Justicia ha dado algunas interpretaciones sobre esta particular forma de dar específica validez a un consentimiento presunto y por ende, ha establecido la prohibición de retractación que modifica un status quo por el cual otro Estado se ha beneficiado.  Para tal fin se da el caso de las pesquerías anglo – noruegas decididas por la Corte en 1951. La Corte le atribuyó especial efecto vinculante a un Decreto de 1935[1] (cuestión de límite de pesca), como la estabilidad del ejercicio de jurisdicción en esas aguas y que no fue protestado por Reino Unido ni por otro Estado. Sólo a través de una incursión sobrevenida de pescadores ingleses hacia las aguas noruegas se dio lugar al conflicto que originó el decreto delimitador y la consecuente decisión de la Corte a favor de Noruega.   Nótese que, en este caso, la acción dolosa proviene de la incursión de pescadores británicos y la acción por el Reino Unido, ante la Corte, se basó prácticamente en un subterfugio construido para aparentar el ejercicio de un derecho que nunca estuvo disponible para los británicos. Es decir, se pretendía instrumentalizar a la Corte para un asunto donde el Derecho no estaba presente.

 

Otro asunto que envuelve la situación de la aquiescencia es el caso Nicaragua vs Honduras, que fuera  resuelto en 1960 y que Nicaragua pretendió que la Corte anulara un arbitraje sucedido en 1906 sobre la frontera entre ambos países, actividad realizada por el Rey de España en dicho año, la Corte le dio valor específico al silencio o falta de acción de Nicaragua, pero más allá de esta cuestión lo relevante es que según la Corte:  El nombramiento del árbitro fue tenido como válido, pues así se verifica en actuaciones posteriores. El Rey de España en su momento aceptó ser nombrado árbitro dentro de los límites de la duración del Tratado  (Gámez- Bonilla) (según interpreta la Corte el tratado) y, además, Nicaragua no planteó ninguna objeción a su jurisdicción. Además, Nicaragua, por sus declaraciones expresas y su conducta de conformidad con el Artículo VII del Tratado Gámez-Bonilla, se sostuvo la validez del Laudo. No hubo excesos ni actuación fuera de los cánones normalmente aceptados en la actividad arbitral, basado en una práctica común y acostumbrada, por lo que no se presume una actuación dolosa del árbitro, ni alguna componenda que diera al traste con lo decidido. Lo relevante acá es que Nicaragua no argumenta en función de errores o conducta dolosa del árbitro en función del ejercicio que le correspondió en su momento y basado en ello, tampoco se presume que Nicaragua fue engañada, en todo caso, la demanda está sustentada sobre cuestiones procedimentales que no fueron denunciadas o cabalmente tramitadas en su momento, y cuestiones de fondo poco sustentables, con lo cual se manifestó una suerte de decadencia de la acción y una improcedencia  de los argumentos del accionante desde la perspectiva de lo juzgado en el fondo por la Corte[2].En todo caso, lo que deriva de este asunto es que hubo stoppel por aquiescencia en cuanto a la procedencia del derecho a reclamar por parte de Nicaragua. Es decir, no podía proceder el reclamo para revocar un consentimiento en la validez del Laudo y sin ningún motivo válido jurídicamente. 

 

Un tercer caso que registra la práctica forense internacional se refiere al famoso asunto del templo de Preah Vehear cuyo fallo fue sucedido en 1962 (Camboya vs Tailandia), la Corte advierte de la aceptación tácita del tema fronterizo. Tailandia habia aceptado tácitamente un mapa que estaba incluido en un Tratado, por lo que no hubo ninguna formulación o protesta previa y por años permaneció indemne, de modo que el trazado del mapa se consideraba válido[3].   Es evidente que acá si se trata de una caracterización de un dejar de hacer que de buena fe crea derechos a otros Estados, no existe de por sí, alguna actuación previa que deslegitime la conducta tailandesa en hacer valer un Derecho que nació por aquiescencia del otro Estado y su invocación era perfectamente válida para Tailandia.

 

En el caso presentado por  Guyana ante la CIJ, entre otras cosas, se argumenta la tesis de la aquiescencia y en razón de tal circunstancia por stoppel, no podía Venezuela reclamar la nulidad del Laudo de París de 1899 relativo a la frontera entre ambos países. Es decir, Guyana argumenta que la pretensión venezolana recogida en el Acuerdo de Ginebra de 1966, sobre la nulidad del Laudo arbitral carece de validez, pues no ha demostrado la prueba de la nulidad y tampoco podía sostener la reclamación pues ya habían pasado más de 60 desde que el Laudo hubo sido dictado por el Tribunal arbitral de entonces. Se apoya Guyana precisamente en la sentencia de la CIJ del caso del Laudo Arbitral de 1906 entre Honduras y Nicaragua dictada en 1960, sentencia en que la Corte hizo valer la tesis de la aquiescencia a favor de Honduras. 

 

En estas circunstancias, tales argumentos carecen de sentido, primero porque de haberse hecho valer la tesis de la aquiescencia, jamás Reino Unido en 1966 hubiere suscrito un tratado para resolver una controversia sobre la frontera entre la anterior colonia británica y Venezuela.  De modo que tal especie es por demás improcedente jurídicamente. Por otro lado, la propia Corte señaló en cuanto a la competencia material y temporal, que sólo se atendría a conocer la nulidad del Laudo partiendo de la fecha de 1966 hacia atrás, fecha en que se firmó el Acuerdo de Ginebra de 1966[4]. En todo caso, la tesis de la aquiescencia no se da en este caso, pues quedó evidenciado el carácter fraudulento del Laudo y su posterior descubrimiento, lo que motivó su denuncia, canalizada antes de la independencia de Guyana y a su vez, dicho reclamo se hizo patente ante las Naciones Unidas.  En consecuencia, la aquiescencia tiene como presupuesto que aquél que pretenda hacer uso de tal derecho debe haber actuado de buena fe y no haber sido el causante de la situación que considerándose criminal, pretenda utilizar esta figura jurídica internacional a su favor.

 

Ahora bien, si la Corte llegase a pronunciarse en este caso a favor de la tesis de la aquiescencia para favorecer la posición de Guyana, estaría marcando un nuevo derrotero y una manera bastante discutible de cómo entender esta institución. Pues si se analiza a plenitud la situación del Laudo arbitral de Paris de 1966 y sus avatares, jamás se podrá llegar a esta conclusión, no existe aquiescencia y menos el stoppel en los términos consignados en este trabajo, pues la evidencia del fraude arbitral se hizo presente y lo ilícito o antijurídico no puede alcanzar legitimidad y menos si la actuación dolosa proviene del que pretende beneficiarse de un acto criminal.

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[1] El Reino Unido no discutía la anchura del mar territorial de Noruega sino la aplicación del sistema de “líneas de base” rectas para la delimitación de la zona de pesca. Noruega podría justificar el carácter territorial o interior de estas aguas por haber ejercido en ellas jurisdicción durante un largo período, sin haber encontrado oposición por parte de otros Estados, y ello aunque esas bahías tengan más de 10 millas marinas de anchura en su desembocadura. Además la Corte señaló que la regla de las 10 millas no ha adquirido la autoridad de una regla general de DI, por lo que la Corte Internacional de Justicia, en la sentencia el 18 de diciembre de 1951, falló a favor del Gobierno noruego estimando que, al fijar por el decreto de 1935 las líneas de base para la delimitación de la zona de pesca, no violó el Derecho Internacional (https://es.linkfang.org/wiki/Caso_pesquerias_anglo-noruegas).

 

[2] En opinión de la Corte, Nicaragua, por haberlo declarado así expresamente y por haber obrado en conformidad con el artículo VII del Tratado Gámez-Bonilla, había reconocido el laudo como obligatorio y ya no podía retractarse de dicho reconocimiento. El hecho de que Nicaragua no hubiera planteado ninguna cuestión con respecto a la validez del laudo durante varios años, después de tener conocimiento del mismo, confirmaba esa conclusión. Sin embargo, incluso aunque no hubiera habido repetidos actos de reconocimiento y las re- clamaciones hubieran sido formuladas en su momento oportuno, el laudo debía ser considerado válido. La primera objeción de Nicaragua era que el Rey de España había excedido los límites de su competencia al no observar las reglas formuladas en el artículo II del Tratado Gámez-Bonilla, pero la Corte, después de examinar cuidadosamente las alegaciones de Nicaragua, no pudo admitir que el árbitro se hubiera excedido de las atribuciones que le habían sido concedidas. Nicaragua alegaba también que el laudo era nulo por un error esencial, pero la Corte sostuvo que la evaluación de documentos y demás pruebas es discrecional para el árbitro y no puede ser impugnada. El último motivo de nulidad alegado era la supuesta falta o insuficiencia de razones en apoyo de las conclusiones del árbitro, pero, en opinión de la Corte, dicha alegación carecía de fundamento (https://www.dipublico.org/cij/doc/36.pdf).

[3] Tailandia, por su parte, había gozado durante 50 años de las ventajas que le concedía el Tratado de 1904. Además, por su aceptación del mapa del ane- xo I, Tailandia había participado en el arreglo de la cuestión mediante el Tratado; las partes habían adoptado en esa época una interpretación de ese arreglo se- gún la cual la frontera delineada en el mapa prevalecía sobre las disposiciones del Tratado, y como no había razón para pensar que las partes atribuyeran una importancia especial a la línea divisoria de las aguas en si, frente a la importancia primordial de_ un arreglo d~finitivo de sus fronteras, la Corte consideró que la mterpretación que había de darse ahora era la misma. La Corte, por lo tanto, se consideró obligada a pronunciarse a favor de la frontera de la región en litigio indicada en el mapa del anexo I y estimó innecesario considerar si la frontera trazada en el mapa correspondía en efecto a la verdadera línea divisoria de las aguas. Por esas razones, la Corte apoyó las conclusiones de Camboya respecto a la soberanía sobre Preah Vihear (https://www.dipublico.org/cij/doc/38.pdf).

 

[4] En una decisión sin precedentes y contraria a la propia doctrina de la Corte. Sobre todo, porque el Acuerdo de Ginebra es un trato que materializa las negociaciones bipartitas preferentemente y el mecanismo de la Corte Internacional de Justicia, posterior a la vigencia del Acuerdo, jamás se mencionó, ni quedó plasmado en ningún documento posterior, amén que la propuesta de resolver el asunto judicialmente fue negado por Reino Unido y Guyana al borde de la firma del Tratado, mal puede la Corte fundar una jurisdicción que nadie le ha otorgado, salvo la demanda unilateral de Guyana utilizando como argumento la comunicación del Secretario General de Naciones Unidas que como buen oficiante, recomendó que el asunto debía llevarse a la CIJ por ambas partes. De modo que la CIJ dice Venezuela carece de jurisdicción para conocer de este caso y menos para hacerlo de la manera como pretende, es decir, mirando hacia atrás de lo ocurrido, la propia Corte se declara incompetente para conocer de asuntos posteriores a la firma del Acuerdo de Ginebra.

Isla de Anacoco o Anakoko. La pretensión fallida

 

 

“La mayor obra de arte del futuro será ganarse la vida cómodamente en un pequeño terreno”. Abraham Lincoln

 

  

Prof. Dr. Carmelo Borrego 

La Isla de Anacoco es una pequeña porción de territorio que se encuentra ubicado al norte de la confluencia del río Cuyuní y del río Venamo, cerca de la población de San Martín de Turumbán, dentro de los límites del Estado Bolívar en Venezuela.

 

 Esta Isla de tierra muy fértil, siempre ha sido reconocida como territorio venezolano y forma parte de su integridad territorial, un fallido intento del país ubicado al oriente de Guayana, pretende hacer ver e imponer que una parte de ese espacio le pertenece. 

 

Según información abierta: Venezuela siempre ha cultivado, sin lugar a duda, que Anacoco es una parte de su territorio y que todo se debe a un anacronismo generado por los sofismas gubernamentales del vecino país, al creer que el caño Brazo Negro corresponde al cauce del río principal del Cuyuni.

 

En tal sentido, los datos históricos, geográficos (tierras interfluviales, por deposición de sedimentos y erosión diferencial) y cartográficos confirman que sólo Venezuela ha tenido presencia en dicho espacio, baste con mencionar que los pobladores nativos del lugar siempre han sido venezolanos, incluyendo el nombre de la Isla de tradición indígena. No existen, ni existieron evidencias de que población inglesa haya estado o vivido en ese sitio y menos de parte de la población de Guyana, al contrario, existe evidencia clara de que los guyaneses cercanos al lugar reconocían que esa parte del territorio era y es venezolano (documentos fotográficos confirman lo dicho).

 

Además, en el texto del libro Por las Selvas de la Guyana (Elías Toro 1905) se confirma que no hubo ningún dato que ofreciera la demarcación de esa área, tampoco en el acta final sobre el trabajo técnico, astronómico y topográfico de 1905 lo señala. En particular, cabe mencionar que en el texto del doctor Toro se documenta (como miembro médico de la Comisión venezolana) la mayor cantidad de datos geofísicos de la zona de Guayana oriental y todo lo concerniente al recorrido por los ríos de la región, en particular el río Cuyuní. 

 

De igual manera, el ingeniero Tirado (ingeniero jefe) confirmó el trabajo pesado del recorrido realizado en la zona, a propósito de la ejecución del fraude arbitral de 1899, al mismo tiempo refirió ciertos errores por las dificultades topográficas de esa zona boscosa y dificultades ambientales (clima in extremo húmedo, lluvioso y con mucha nubosidad, lo que incidió en el ocultamiento del sol y las estrellas) del lugar vividas en carne propia, donde hasta se documentó la muerte de un personal técnico a consecuencia de enfermedades virales. Además, ese recorrido por tales lugares inhóspitos de la selva, definieron la ausencia total de pobladores ingleses en esas zonas de la Guayana Esequiba, menos puede decirse de pobladores guyaneses.

 

Por otro lado, en el plano levantado según el procedimiento técnico de enero de 1905, está un punto topográfico (geodésico) que corresponde al sur de la isla, cuyas coordenadas son: latitud norte 6º42'40-9"; longitud oeste de Greenwich 61º08'00-7", que fuera fijado como sitio de demarcación en una de las expediciones delimitantes (fuente abierta disponible). Ello corrobora que la Isla no está en algún territorio que pudo ser delimitado a favor de Gran Bretaña y en consecuencia nada confirma la pretensión fallida de los funcionarios vecinos orientales de Venezuela[1].

 

A su vez, en un mapa que fuera publicado por la cancillería venezolana (Documentos sobre la Reclamación de la Guayana Esequiba 1982) proveniente de Gran Bretaña (Guayana Británica de 1924 a expensas del Gobernador Thomson) se nota con claridad que la Isla de Anacoco está en el territorio venezolano (en un pequeño recuadro se identifica el área exacta) (fuente abierta disponible). 

 

Lo que sí resulta importante aseverar es que Venezuela determinada a evitar la perjudicial acción guyanese, el 12 de octubre de 1966 confirmó su posición sobre   la Isla. Los políticos guyaneses rezongaron agrestemente, en especial el presidente Burnham el 14 de octubre de 1966 y en ese devenir envió una nota de protesta a Caracas señalando la acción venezolana como un acto de agresión. Esa nota fue respondida enérgicamente por Venezuela a través de la Cancillería el 18 de octubre de 1966, al señalar: En respuesta, cúmpleme informar a Vuestra Excelencia que el Gobierno de Venezuela rechaza la referida protesta, por cuanto la Isla de Anacoco es territorio venezolano en su integridad y la República de Venezuela siempre ha estado en posesión de ella. También, en plena vigencia de la Comisión Mixta, a propósito del Acuerdo de Ginebra de 1966, nada se registró sobre ese episodio.

 

Desde esa época para acá, se confirma la heredad absoluta de la Isla y allí se encuentra una base militar en pleno funcionamiento, sin que hasta ahora haya habido mayor percance, perturbación o actos de despojo. Sin embargo, el tema fue reabierto por el presidente Granger, en su libro sobre geopolítica caribeña y sostuvo, citando al primer ministro de Trinidad y Tobago el 15 de junio de 1975, que Venezuela es una amenaza a la comunidad del Caribe, y adicionó, citando a Williams, que Venezuela ha alcanzado desde los años sesenta posiciones alrededor del Mar Caribe, cita el caso de Isla de Ave, Los Monjes y la acción de la Isla de Patos como posesiones[2]. Es decir, relatando antecedentes e historias deconstruidas, en los que Venezuela es un país que tiene apetencias territoriales de otros pueblos (new conqueror). Por lo demás, en el caso de la Isla se menciona el hecho de una ocupación ilegal de una porción territorial en el río Cuyuni que es –írritamente- de Guyana. Es decir, para generar confusión en la imagen internacional de Venezuela. Por lo tanto, no ha habido un acto de agresión, sólo un acto de reivindicación y reafirmación por las pretensiones de apoderarse de territorios auténticamente venezolanos.

 

El 14 de octubre de 2015 el Sr. Granger en un discurso dado frente a las GDF guyanesas en Georgetown señaló:

 

Guyana, en la actualidad, vive en una región caracterizada por la inquietud, la incertidumbre y la imprevisibilidad. Guyana, desde el momento de la creación de la Fuerza de Defensa de Guyana en 1965 y el logro de la independencia en 1966, nunca tuvo la oportunidad de disfrutar de la imperturbable "libertad" al igual que otros nuevos Estados del Caribe.

El Ejército Nacional de Venezuela ocupa el lado de Guyana de Isla de Anacoco en el río Cuyuni, que es la (occidental) frontera entre los dos estados, cinco meses después de la Independencia. Guyana ha tenido que defender su territorio contra un sangriento intento-venezolano instigado a la secesión de una región de más de 57 000 km². Guyana también ha tenido que defenderse de Suriname, en el este, que usará la fuerza armada para intentar la conquista de la zona de New River, un área de más de 15.000 km².

 

El Sr Granger reconoció que la ocupación venezolana es del lado de lo que considera territorio guyanés, es decir, lado oriental, pues entiende que la otra parte es venezolana. Sin embargo, al plantearse en el discurso militar principiando con lo que ellos identifican, como acto de agresión contra la integridad territorial de Guyana, ya marca exactamente lo que debe quedar en la mente de los militares a quienes se les dirige el mensaje.

 

Por lo tanto, nótese que nuevamente refiere el caso de ANAKOKO como un ataque de despojo territorial en una porción de tierra que está en el río Cuyuni, es decir, de manera tunanta, para engendrar en las tropas un sentimiento de aversión para que se apresten a respaldarlo en sus acciones y discurso guerrerista.

 

Este tipo de planteamiento montado bajo la especie de falsos positivos, como es la costumbre del oficialismo guyanés, deja muy claro que el perfil no es buscar caminos conciliatorios ni pacíficos.  El Sr. Granger sabia muy bien que es simulada la tesis de que la Isla les pertenece por mitad, puesto como se ha demostrado anteriormente, la Isla queda en un sector hacia el lado norte sobre el punto topográfico que fue señalado en 1905 y que corresponde al caño Brazo Negro en una conjunción del Cuyuni con el Venamo como se dijo al comienzo de este artículo.

 

Por si fuera poco, otros actores, que van en la misma dirección manipuladora de Granger, el 23 de septiembre de 2015 el Sr. Hubert  Williams en la WEB https://guyaneseonline.wordpress.com/2015/10/08/is-venezuela-the-big-bad-wolf-by-hubert-williams/#more-43186. Relata en un artículo titulado: El Gran Lobo Malo?   Venezuela volvió a demostrar su fuerza superior cuando se apoderó de la isla fronteriza de Anakoko, de la que su vecino mucho más pequeño y muy débil no podía hacer otra cosa que protestar verbalmente. La Isla Anakoko, explica el citado, es un estrecho canal donde el coronel Ronald Papa (el británico que primero dirigió la Fuerza de Defensa de Guyana) señaló que Guyana era impotente para actuar, no había nada que se pudiera hacer, sobre todo mirar a los soldados venezolanos fuertemente armados que patrullaban lo que solía ser nuestro territorio. Aquí justamente está el fingimiento discursivo.  Y continúa señalando el articulista: En casi todos los aspectos de este conflicto, hasta ahora Venezuela, parece haber tenido toda la ventaja; con la actual Crónica, Caracas está "aceitando" sus armamentos y el aumento gradual de las cosas. Guyana, por otra parte puede estar moviéndose hacia discusiones preliminares, si tal ya no se han iniciado, con amigos influyentes en las capitales específicas que tienen algo más que armas de fuego y cohetes.

Las autoridades en Caracas deben saber que los militares están entrenados para no entrar en pánico; y por lo tanto, es poco probable que el Presidente recién elegido en Georgetown tenga una reacción de pánico. David Granger es un dínamo 3-en-1: estudioso, soldado, estadista / político que hace tanto tiempo, como estudiante universitario, realizó una investigación extensa en la disputa fronteriza entre Guyana y Venezuela y por un tiempo trabajó conmigo. Ciertamente lo conoce muy bien.

Relata este conocedor de Granger: Este Presidente es menos probable que sea sólo un oyente. No se sabe cuál es el significado de la expresión, pero, es probable que pueda entenderse: es de armas tomar.

 

De modo que la pugna artificial generada por Guyana en relación con la Isla de Anakoko en octubre de 1966, le sirvió al presidente Granger para regenerar la  enfilada, en principio para alimentar el discurso nacionalista- chovinista contra Venezuela, y luego,  a partir de esta inserción ideológica motivacional a sus tropas, procurar atizar más la campaña agresiva que le dé legitimación para emprender – junto con sus mejores aliados expertos en guerra preventiva- el escenario para una intervención militar a gran escala contra Venezuela; el discurso del día 14 de octubre de 2016, dejó muy claro cuál era el norte a seguir, prepararse para un conflicto bélico. No obstante, las amenazas se convirtieron en pompas de jabón, todo quedó en la retórica altisonante. 

 

Empero, el tema Anakoko vuelve a estar en el circo, pero esta vez, no como cuestión mediática de amenaza bélica, sino a través de la acción unilateral de demanda ante la CIJ. En dicha acción se solicita expresamente el retiro de Venezuela de una parte de la Isla ( to withdraw from any part of Guyana’s territory as defined under the Award, including the part of Ankoko Island that the Award attributed to Guyana), así como además se exigen otras cuestiones como la cesación de acciones o amenazas a los inversionistas e incluso, el pago de daños por responsabilidad internacional.

 

Una breve revisión de los datos abiertos muestra que la Isla de Anacoco no está ni directa ni indirectamente en el denominado Laudo (fraude) Arbitral de Paris de 1899, ni tampoco existe alguna expresión como punto geográfico inidentificable como Isla de Anacoco (Ankoko Island), y menos en la actividad técnica de 1905. En consecuencia, Venezuela está muy clara acerca de su soberanía e integridad territorial. Menos aún este asunto está señalado en el Acuerdo de Ginebra de 1966.

 

Cabe recordar que en la nota de respuesta venezolana de fecha 18 de octubre de 1966, dirigida por el Canciller de Venezuela Iribarren Borges al presidente Burham de Guyana, se le informó y solicitó formalmente: Al propio tiempo, señalo a Vuestra Excelencia que si el Honorable Go­bierno de Guyana tuviere alguna reclamación que formular, deberá hacerlo a través de la Comisión Mixta creada al efecto por el Acuerdo de Ginebra del 17 de febrero de 1966, de conformidad con lo dispuesto en el párrafo segundo del Artículo Quinto del mismo tratado (fuente abierta disponible).  

 

De igual manera es conveniente adicionar al dato ofrecido en la nota que antecede, que el 27 de noviembre de 1966, en una reunión entre el embajador de Venezuela en Guyana Sr Brandt y el Sr S.S Ramphal, representante de Guyana en distintos momentos, e integrante del equipo jurídico demandante, se dispuso y acordó el Sr Ramphal: (…) el gobierno de Guyana considera al Acuerdo de Ginebra sensato y no piensa desecharlo. No llevará el asunto de Anacoco a Naciones Unidas, ni otra parte fuera de la Comisión Mixta (fuente abierta disponible). En realidad, no hubo durante la vigencia de la Comisión Mixta ningún planteamiento atinente al tema relativo a la Isla de Anacoco. 

 

De modo que de manera impertinente y a destiempo o extemporáneamente se lleva este asunto ante la CIJ. Entonces, habrá que recordar la tesis del Qui tacet consentire videtur basado en ausencia de la reclamación ex novo que, en su momento, debió plantear la representación guyanesa y esto brilló por su ausencia en el seno de la Comisión Mixta (1966-1970) y, no sólo eso, sino que además se une el hecho de que en otros momentos posteriores en el proceso de buenos oficios llevados a cabo por el Secretario General de las Naciones Unidas, tampoco hubo referencia alguna sobre nada concerniente al Laudo arbitral de 1899  y menos lo relativo a la referida cuestión de la Isla de Anacoco (en tal sentido, sobra la prueba documental). 

 

Por otra parte, hay que recordar que la propia CIJ se declaró no competente en todo aquello que hubiese surgido después de febrero de 1966. Es decir, ningún evento que hubiere ocurrido con la vigencia del Acuerdo de Ginebra es motivo de competencia ratione tempore para esta instancia judicial (la CIJ decidió que no tenía jurisdicción sobre las reclamaciones de Guyana posteriores a la firma del Acuerdo de Ginebra, lo que limita su espacio de competencia material). Aunque era evidente que la CIJ nunca tuvo ni tiene jurisdicción sobre el caso demandado por Guyana, pues el propio AG no es un acuerdo de litigación, ni contiene palabra alguna que pueda interpretarse con ese propósito.  Por lo tanto, lo  único que cabe afirmar es que al atribuirse competencia  esta instancia judicial para conocer de la acción unilateral del país oriental, ella violentó su propia doctrina y la doctrina mayoritaria de Derecho Internacional que niega la jurisdicción de la Corte cuando la voluntad del Estado en presentarse en esta sede judicial no está expresada ni tácita ni explícitamente. Los votos salvados a la decisión de esta Corte de diciembre de 2020 así lo confirman, dejando en desnudo a la mayoría sentenciadora.

 

 

 

 

 

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[1] En el libro de Elías Toro quien estuvo en ese proceso técnico de demarcación para ese entonces, se dejó sentado que esa actividad técnica fue interrumpida por la reclamación brasileña sobre este proceso, y luego por lo encumbrado y difícil del terreno existen dudas sobre la ubicación de los puntos. Incluso, existe relatos específicos que muestran lo difícil que fue la actividad astronómica, y con errores importantes en cada espacio.

[2] Desconoce abiertamente los laudos arbitrales favorables a Venezuela. El conflicto sobre la posesión de isla de Aves fue solucionado por medio de un laudo arbitral que declaró al territorio como espacio venezolano, siendo Isabel II de España la designada como árbitro a solicitud de ambos países, en 1860. Después de varios años de estudio de los alegatos, de consultas entre funcionarios y de elaboración de varios informes, los altos funcionarios del Ministerio de Estado, del Consejo de Estado y del Consejo de Ministros dieron su opinión definitiva ante la reina, quien dictó sentencia el 30 de junio de 1865 a favor de los derechos venezolanos sobre la isla. En el caso de los Monjes: En 1952 el presidente Colombiano encargado, Roberto Urdaneta Arbeláez, ante un reclamo de Venezuela, y después de consultar a sus asesores reconoció la soberanía de Venezuela sobre los islotes de Los Monjes mediante la nota diplomática (GM-542): El gobierno de Colombia declara que no objeta la soberanía de los Estados Unidos de Venezuela sobre el archipiélago de Los Monjes y que en consecuencia no se opone ni tiene objeción respecto al ejercicio de la misma o cualquier acto de reclamación alguna que formular respecto al ejercicio de la misma o a cualquier acto de dominio de este país sobre el archipiélago en referencia.

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